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Inhalt
I. Problemstellung
II. Irreführung nach deutscher Tradition
1. Meinungsstand de lege lata
2. Kritische Bewertung
a) Dogmatischer Widerspruch
b) Sorgfaltspflichterwägungen als Korrektiv?
III. Irreführung nach Gemeinschaftsrecht
1. Prinzip der Vollharmonisierung
2. Begriff der Irreführung
3. Kein Rückgriff auf die „berufliche Sorgfalt“
IV. Folgen für das nationale Recht
1. Unzureichende Umsetzung de lege lata
2. Anforderungen an die Umsetzung de lege ferenda
3. Richtlinienkonforme Auslegung nicht ausreichend
V. Zusammenfassung und Vorschlag für die Neufassung von 5 Abs. 1 UWG
Der Regierungsentwurf zur anstehenden UWG-Reform („RegE“)1) geht wie bereits der Referentenentwurf („RefE“)2) von der Annahme aus, dass in Umsetzung der UGP-RL3) lediglich eine Rechtsangleichung im Gesetzeswortlaut erforderlich sei.4) In der Literatur wird bezweifelt, dass für eine solche Korrektur überhaupt ein Bedürfnis besteht, zumal bis heute angeblich ohnehin kein einziger konkreter Fall existieren würde, in dem eine Anwendung des UWG 2004/2008 zu einer mit der UGP-RL nicht übereinstimmenden Entscheidung geführt hätte.5) Dem ist, wie aufzuzeigen sein wird, jedenfalls für den Bereich der Irreführung über Rechte des Verbrauchers zu widersprechen. Tatsächlich erfüllt § 5 Abs. 1 UWG in seiner derzeitigen Fassung durchaus nicht die Vorgaben der UGP-RL. Insbesondere hätte der bislang nicht in Frage gestellte Grundsatz der deutschen Rechtstradition, dass der Vorwurf der Irreführung nur an Tatsachen festgemacht werden könne, angesichts der Vorgaben der UGP-RL bereits de lege lata aufgegeben werden müssen, was bisher in Literatur und Rechtsprechung nicht hinreichend beachtet wurde. Die anstehende Änderung des § 5 Abs. 1 UWG muss zum Anlass genom-men werden, dieses Versäumnis zu korrigieren und den Anwendungsbereich an die europarechtlichen Vorgaben anzupassen. Der RegE wird dem leider aktuell nicht gerecht.
I. Problemstellung
Eine unterlassene oder objektiv falsche Belehrung über das Widerrufsrecht bei bestimmten Verbrauchergeschäften (insbesondere bei Verträgen außerhalb von Geschäftsräumen, bei Fernabsatzgeschäften und Verbraucherkreditverträgen) ist nach einhelliger Auffassung wettbewerbswidrig, und zwar sowohl unter dem Aspekt des Rechtsbruchs (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG)6) als auch wegen Irreführung (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG7) und – bei fehlender Widerrufsbelehrung – aus § 5 a Abs. 3 Nr. 5 und Abs. 4 UWG8)). Die Frage der Vorwerfbarkeit spielt keine Rolle. Dem ist zuzustimmen.
Etwas anderes soll hingegen nach h. M. für die Fälle gelten, in denen der Unternehmer im Anschluss an die erteilte Widerrufsbelehrung nach erfolgtem Vertragsschluss gegenüber dem Verbraucher unzutreffende Aussagen über den Bestand oder Nichtbestand des Widerrufsrechts macht. Eine solche Äußerung könnte als Irreführung über Verbraucherrechte i. S. v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG9) oder aber als wettbewerbsrechtlich indifferentes Vertreten einer (falschen) Rechtsauffassung10) gewertet werden.
Welche erheblichen Abgrenzungsprobleme entstehen können, mag das nachfolgende Beispiel verdeutlichen: Ein Verkäufer von Fertiggaragen bewirbt seine Produkte im Internet. Hierauf meldet sich ein Interessent (Verbraucher), mit dem ein Hausbesuch vereinbart wird, der wiederum zu einem Vertragsschluss führt. Der Verbraucher widerruft fristgerecht den Vertrag, woraufhin der Unternehmer den Widerruf mit der Begründung zurückweist, nach seiner Auffassung würden derartige Rechtsgeschäfte als „Verträge über den Bau von neuen Gebäuden“ unter die Ausnahmevorschrift des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB fallen, so dass ein Widerrufsrecht per se nicht bestehe. Schließlich würden nahezu sämtliche Landesbauordnungen den Begriff „Gebäude“ als „selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die (...) geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von (. ..) Sachen zu dienen“,11) definieren. Und die verkaufte Fertiggarage erfülle diesen Zweck doch zweifellos, zumal sie über ein gegossenes Fundament fest mit dem Erdboden verbunden sei.
Die auf den ersten Blick plausibel klingende Aussage des Unternehmers erfolgt damit auf der Grundlage eines richtigen Sachverhalts, ist also nur die rechtliche Beurteilung unstreitiger Tatsachen und damit reine Meinungsäußerung.12) Sie wird den Verbraucher, der den Erwägungsgrund 26 der Verbraucherrechterichtlinie (nachfolgend VRRL)13) nicht kennt, gleichwohl veranlassen, von der Durchsetzung seines Widerrufsrechts abzusehen, ist also zweifellos geeignet, ihn in seiner Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen. Völlig unabhängig davon, ob dem Unternehmer seinerseits der Erwägungsgrund 26 der VRRL bekannt ist, liegt einerseits eine zur Täuschung des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht geeignete Aussage vor. Aber ebenso wenig bestreiten lässt sich andererseits, dass diese Täuschung „nur“ mit Mitteln einer bloßen Subsumtion erfolgt, also nicht auf einer falschen Tatsachenbehauptung beruht.
Soll sich der Unternehmer nun unter Hinweis auf sein Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) mit dieser „Flucht in die Rechtsauffassung“ einer wettbewerbsrechtlichen Verfolgung entziehen dürfen? Und wenn ja, wo soll die Grenze zwischen einer gerade noch sanktionslosen Meinungsäußerung und einer bereits der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle unterliegenden Irreführung liegen – zumal es aus Sicht des Verbrauchers doch ohnehin keine Rolle spielt, aus welchen Beweggründen der Unternehmer ihn unzutreffend über die Rechtslage informiert?
Die nachfolgende Darstellung zeigt zunächst auf, dass § 5 Abs. 1 S. 2 UWG die korrespondierende Regelung aus der UGP-RL nur unzureichend umgesetzt hat und dass die herrschende Meinung der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bislang nicht nachgekommen ist. Im Anschluss erfolgt ein Vorschlag zur Änderung des RegE, mit dem die Unzulänglichkeit im geltenden Recht beseitigt wird.
II. Irreführung nach deutscher Tradition
In Literatur und Rechtsprechung finden sich zu der Problematik, unter welchen Voraussetzungen von einer lauterkeitsrechtlich relevanten unrichtigen Äußerung über die Rechtslage auszugehen ist, zahlreiche Lösungsansätze, die allerdings neben dogmatischen Widersprüchen zu ganz erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen.
1. Meinungsstand de lege lata
Die Literatur vertritt bislang einhellig die Auffassung, dass man nur mit nachprüfbaren Aussagen irreführen könne, also mit Tatsachenbehauptungen.14) Die Rechtsprechung folgt dem,15) wobei angenommen wird, dass Meinungsäußerungen oder Werturteile dann, aber eben auch nur dann, einer Irreführungskontrolle zugänglich sein sollen, wenn ein ausreichend großer Teil des angesprochenen Verkehrs eine Aussage so versteht, dass dieser ein Tatsachenkern zugrunde liegt, auf den sich die Meinungsäußerung oder das Werturteil stützt.16) Im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG soll eine Irreführung dann vorliegen, wenn dem Unternehmer ein systematisches17) bzw. planmäßiges18) Handeln wider besseres Wissen19) nachgewiesen werden könne, oder wenn der Unternehmer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt im Sinne einer „Plausibilitätskontrolle“20) missachtet habe. Sei hingegen die rechtliche Beurteilung zweifelhaft, so soll es nicht irreführend sein, wenn gegenüber dem Verbraucher eine unzutreffende Rechtsauffassung vertreten wird.21) Als irreführende Angaben sollen nämlich nur solche nachprüfbaren Behauptungen in Betracht kommen, die sich bei einer Überprüfung als „eindeutig richtig oder falsch erweisen würden, über die man also eigentlich nicht streiten kann“.22) Das soll jedenfalls dann der Fall sein, wenn sich der Unternehmer über eine ihm nachteilige höchstrichterliche Entscheidung hinwegsetzt, indem er diese unrichtig wiedergibt.23)
2. Kritische Bewertung
Die vorgenannten Abgrenzungskriterien lassen sich dogmatisch nicht begründen und führen in der Praxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit.
a) Dogmatischer Widerspruch
Die vom BGH – noch zur Rechtslage vor Erlass der UGP-RL – vorgenommene Abgrenzung zwischen reinen Meinungsäußerungen einerseits und für den Rechtsverkehr erkennbar auf einem Tatsachenkern beruhenden Äußerungen andererseits24) ist nur auf den ersten Blick ein plausibler Lösungsansatz.
Noch keine Probleme bereiten die Fälle, in denen der Unternehmer gegenüber einem Verbraucher beispielsweise behauptet, bei Versicherungsverträgen existiere nach dem Gesetz generell kein Widerrufsrecht. Diese Aussage lässt sich eindeutig als Tatsachenbehauptung einordnen, die durch einen kurzen Blick in das Gesetz (§ 8 VVG) widerlegt werden kann, dem Beweis also zugänglich ist.
Begründungsschwierigkeiten ergeben sich allerdings schon dann, wenn sich der Unternehmer bei seiner Leugnung des Widerrufsrechts bedeckt hält, also gar nicht genau erläutert, aus welchen Gründen er das Widerrufsrecht des Verbrauchers ablehnt. Zu denken ist etwa an den Fall, dass der Unternehmer sich auf die pauschale Erklärung beschränkt, seiner Meinung nach seien im vorliegenden Fall die gesetzlichen Voraussetzungen eines Widerrufsrechts nicht erfüllt. Nach dem eben dargestellten Differenzierungskriterium des BGH, ob sich also die Äußerung des Unternehmers aus Sicht des Verkehrs als bloße Rechtsauffassung darstellt oder als auf Tatsachen basierende Meinungsäußerung, müsste man konsequenterweise eine Prüfung unter Irreführungsgesichtspunkten ablehnen. Denn man wird kaum annehmen können, der Rechtsverkehr erkenne in einer solchen knappen Zurückweisung des Widerrufsrechts durch den Unternehmer mit subjektivem Einschlag (etwa mit dem Zusatz: „Meiner Meinung nach .. .“) eine auf einen unrichtigen Tatsachenkern gestützte Rechtsauffassung.25)
An dieser Beurteilung würde sich im Übrigen auch dann nichts ändern, wenn der Unternehmer seine Meinung wider besseres Wissen äußern würde; denn nach dem BGH soll es ja zur Abgrenzung allein auf das Verständnis des Erklärungsempfängers ankommen, dem naturgemäß die Motive des Unternehmers verschlossen bleiben und letztlich auch gleichgültig sind.
b) Sorgfaltspflichterwägungen als Korrektiv?
Kurioserweise müsste einem Unternehmer nach alledem dazu geraten werden, seine unrichtige Äußerung über die Rechtslage so pauschal wie nur möglich zu halten und außerdem für einen subjektiven Einschlag zu sorgen („Aus meiner Sicht ...“), um einer Verfolgung im UWG-Prozess zu entgehen.
Weil dies jedoch nicht nur Missbrauch Tür und Tor öffnen würde, sondern auch mit der in § 3 Abs. 2 UWG verlangten „fachlichen Sorgfalt“ nicht in Einklang zu bringen ist, muss die herrschende Meinung zu den oben bereits dargestellten Korrektiven greifen. Damit setzt sie sich jedoch in deutlichen Widerspruch zu § 5 Abs. 1 S. 2 UWG, der ja bekanntlich für eine Irreführung „unwahre Angaben“ bzw. „zur Täuschung geeignete Angaben“, also Tatsachenbehauptungen, verlangt. Aus einer bloßen Meinungsäußerung wird doch aber nicht deshalb eine Tatsachenbehauptung, weil sie von der Auffassung des BGH abweicht26) oder „systematisch“27) oder gar „planmäßig und wider besseres Wissen“28) erfolgt.
Um dogmatisch zu überzeugen, müsste die herrschende Meinung daher in solchen Fällen einer unzutreffenden Aussage des Unternehmers über die Rechtslage ohne erkennbaren Tatsachenbezug die Prüfung des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG von vornherein ablehnen und könnte allenfalls auf die Abs. 2 S. 1 UWG29) zurückgreifen. Die stattdessen gewählten Begründungsansätze lassen erkennen, dass die Abgrenzung nur scheinbar an den Kategorien Tatsachenbehauptung – Werturteil festgemacht wird. Tatsächlich orientiert sich die Rechtspraxis am Begriff der „fachlichen Sorgfalt“ in § 3 Abs. 2 S. 1 UWG, wenn sie darauf abstellt, ob die unrichtige Äußerung über die Rechtslage – was im Übrigen vom Verletzungsgläubiger zu beweisen wäre! – „systematisch“ oder „planmäßig und wider besseres Wissen“ erfolgt, bzw. ob eine eindeutige oder zweifelhafte Rechtslage Gegenstand der Äußerung ist usw. Denn dort, wo diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wo also weder auf ein systematisches und planmäßiges Vorgehen des Unternehmers noch auf das Vertreten einer unhaltbaren Rechtsposition geschlossen werden kann, soll der Anwendungsbereich von § 5 UWG nicht eröffnet sein.30)könnte allenfalls auf die Im Ergebnis läuft das auf den Versuch einer vermittelnden Lösung hinaus, die ersichtlich das Interesse des Unternehmers, eine (wenn auch falsche) Rechtsauffassung vertreten zu dürfen, bis zu einem gewissen Grad ebenso berücksichtigen will wie das Interesse des rechtsunkundigen Verbrauchers, bei der Geltendmachung von Rechten nicht mit unzutreffenden rechtlichen Ausführungen des Unternehmers konfrontiert zu werden, deren Richtigkeit er nicht selbst überprüfen kann. Das mag rechtspolitisch akzeptabel sein; dogmatisch begründen lässt sich diese Sichtweise jedoch nicht, wenn zwar einerseits die Beschränkung einer Irreführung auf Tatsachenbehauptungen betont wird, andererseits aber bei der Irreführung über Rechte des Verbrauchers das fehlende Tatbestandsmerkmal „Angabe“ durch die – willkürliche – Prüfung ersetzt wird, ob sich der Unternehmer zu seiner Auffassung berechtigt sehen durfte.
III. Irreführung nach Gemeinschaftsrecht
Die eben unter Ziffer II. beschriebene Abgrenzung ist mit den europarechtlichen Vorgaben nicht in Einklang zu bringen.
1. Prinzip der Vollharmonisierung
Ziel der UGP-RL ist bekanntlich eine Vollharmonisierung im Verhältnis von Unternehmern zu Verbrauchern. Die Mitgliedstaaten dürfen also weder strengere Maßnahmen vorsehen, selbst wenn damit ein höheres Verbraucherschutzniveau erreicht werden soll; noch dürfen die nationalen Vorschriften hinter dem Schutzniveau der UGP-RL zurückbleiben.31) Für die Auslegung (auch) von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG ist daher allein die UGP-RL maßgeblich.32)
2. Begriff der Irreführung
Die nationalgesetzliche Umsetzung liegt hinsichtlich des hier interessierenden Irreführungstatbestands zwar im Ausgangspunkt auf einer Linie mit dem europäischen Recht insoweit, als sich der in § 5 Abs. 1 S. 1 UWG enthaltene und in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definierte Begriff der „geschäftlichen Handlung“ weitgehend33) an der Legaldefinition des Art. 2 lit. d UGP-RL orientiert.
§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG schränkt allerdings den Anwendungsbereich der UGP-RL in unzulässiger Weise ein.
Art. 6 Abs. 1 UGP-RL sieht zum einen die Irreführung durch „falsche Angaben“ vor – insoweit also noch übereinstimmend mit der deutschen Umsetzung –, zum anderen aber auch die Irreführung durch eine Geschäftspraxis, die „in irgendeiner Weise[!], einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist und ihn in jedem Fall tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte:“ (also ohne Beschränkung auf „Angaben“).
Mithin definiert Art. 6 Abs. 1 UGP-RL von vornherein das Irreführungsverbot nicht nach der Art der Handlung des Unternehmers (falsche Tatsachenbehauptung oder unzutreffende Meinungsäußerung) oder gar nach subjektiven Kategorien (redlich oder unredlich; planmäßig/systematisch oder einzelfallbezogen; usw.), sondern allein nach der Wirkung auf den Verbraucher. Die Norm erfasst jede beliebige Handlung des Unternehmers, wenn sie nur geeignet ist, den Verbraucher in geschäftsrelevanter Weise über dessen Rechte zu täuschen.
Das dogmatische Problem, das der deutsche Text aufwirft, wie nämlich aus einer unzutreffenden Darstellung der Rechtslage eine der UWG-Kontrolle zugängliche Tatsachenbehauptung werden soll,34) stellt sich beim Text der UGP-RL von Anfang an nicht. Unrichtige Meinungsäußerungen über Rechte des Verbrauchers sind in der Tat nicht als „Angaben“ (Art. 6 Abs. 1 Fall 1 UGP-RL) untersagt, wohl aber als sonstiges mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung zusammenhängendes täuschungsgeeignetes Verhalten (Art. 6 Abs. 1 Fall 2 UGP-RL: „in irgendeiner Weise“).
3. Kein Rückgriff auf die „berufliche Sorgfalt“
Entgegen der Tendenz der herrschenden Meinung für das nationale Recht35) unterfällt die unrichtige Auskunft über Rechte des Verbrauchers auch dann dem Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 lit. g UGP-RL, wenn der Unternehmer dabei die Prüfung der „beruflichen Sorgfalt“ (Art. 5 Abs. 2 lit. a UGP-RL) beachtet hat. Die Frage, ob es im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 UGP-RL auf derartige Sorgfaltserwägungen ankommen kann, hat der EuGH in seinem Urteil vom 19.09.201336) unmissverständlich zu Gunsten des Verbraucherschutzes beantwortet:
„Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen ist, dass im Fall einer Geschäftspraxis, die alle in Art. 6 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Voraussetzungen für eine Einstufung als den Verbraucher irreführende Praxis erfüllt, nicht geprüft zu werden braucht, ob eine solche Praxis auch den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie widerspricht, um sie als unlauter und mithin nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie verboten ansehen zu können.“37)
In seiner Begründung führt der EuGH aus, dass die in Art. 6 Abs. 1 UGP-RL genannten Tatbestandsmerkmale „im Wesentlichen“ aus der Sicht des Verbrauchers als des Adressaten unlauterer Geschäftspraktiken konzipiert seien, während das in dieser Vorschrift nicht genannte Kriterium der beruflichen Sorgfalt der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen sei.38) Weiter betont er, dass nur diese Auslegung dem im 23. Erwägungsgrund der UGP-RL genannten Ziel eines hohen gemeinsamen Verbraucherschutzniveaus Rechnung trage.39)
IV. Folgen für das nationale Recht
§ 5 Abs. 1 UWG muss – im B2C-Verhältnis40) – bereits in seiner derzeitigen Fassung abweichend vom Wortlaut richtlinienkonform ausgelegt werden. Darüber hinaus hat die unter Ziffer III. 3. dargestellte Auslegungsdirektive des EuGH auch Auswirkungen auf die geplante Änderung von § 5 Abs. 1 UWG.
1. Unzureichende Umsetzung de lege lata
Die europarechtlichen Vorgaben wurden in § 5 Abs. 1 S. 2 UWG nur unzureichend umgesetzt. Die Beschränkung des Verbots in beiden Alternativen auf „Angaben“ engt den Schutz des Verbrauchers in unzulässiger Weise ein. Die Ausgrenzung von unzutreffenden Aussagen über Rechte des Verbrauchers ohne erkennbaren Tatsachenkern ist nicht haltbar. Insoweit ist § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG schon de lege lata unter Aufgabe der Beschränkung auf „Angaben“ richtlinienkonform auszulegen41) und wie folgt zu lesen:
„(...), wenn sie unwahre Angaben enthält oder eine sonstige zur Täuschung geeignete geschäftliche Handlung über folgende Umstände darstellt: (...)
7. Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.“
2. Anforderungen an die Umsetzung de lege ferenda
Dem RefE folgend hält der RegE an der bisherigen, zu engen Fassung des Irreführungstatbestands fest. Er sieht in Art. 1 Ziff. 5 lediglich vor, dass in § 5 Abs. 1 S. 1 UWG nach dem Wort „Unlauter“ die Wörter „im Sinne des § 3 Absatz 1“ eingefügt und der Punkt am Ende durch ein Komma und die Wörter „die geeignet ist, den Verbraucher, Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“ ersetzt wird.
Hiernach ist offensichtlich nicht beabsichtigt, den zweiten Satz von § 5 Abs. 1 UWG mit seiner Beschränkung auf „Angaben“ in irgendeiner Weise zu ändern, geschweige denn vollständig zu streichen. Denn auch in der Begründung des RegE zur „Änderung des § 5 Abs. 1 S. 1[!]“ heißt es lediglich, die Änderung verdeutliche, „dass die geschilderten irreführenden Handlungen unlauter im Sinne des § 3 Absatz 1 und somit ohne Prüfung weiterer Umstände außerhalb des § 5 unzulässig sind“. Es wird damit wie schon im RefE42) allein Bezug genommen auf den Regelungsgehalt des ersten Satzes von § 5 Abs. 1 UWG.
Legt man den RegE zugrunde, soll § 5 Abs. 1 UWG künftig wie folgt lauten:
„(1) Unlauter im Sinne des § 3 Absatz 1 handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher, Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben[!] über folgende Umstände enthält: (...)“
Es stellt sich somit unverändert das Problem, dass § 5 Abs. 1 S. 2 UWG in seiner geplanten Neufassung in beiden Handlungsalternativen „Angaben“ verlangen würde, also Tatsachenbehauptungen, während Art. 6 Abs. 1 UGP-RL eine Irreführung „in irgendeiner Weise“ ausreichen lässt, also auch in Form einer unzutreffenden Rechtsauffassung (mit oder ohne Tatsachenkern).
Offensichtlich wurde dieser Widerspruch noch nicht erkannt; denn wie bereits im RefE43) heißt es auch im RegE,44) aus der Neufassung ergäben sich für § 5 UWG keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen. Genau einer solchen inhaltlichen Änderung bedarf es aber!
3. Richtlinienkonforme Auslegung nicht ausreichend
Die Beschränkung des Irreführungstatbestands auf „Angaben“ ist bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern Ge-
schichte. Dies berücksichtigt der RegE nicht. Mehr noch: Es ist widersprüchlich, wenn § 5 Abs. 1 S. 1 UWG RegE – im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 UGP-RL – die Erfüllung des Irreführungstatbestands von der Wirkungsweise der geschäftlichen Handlung abhängig macht, nämlich von der Geeignetheit, die genannten Rechtssubjekte zu einer andernfalls nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, während demgegenüber Satz 2 von § 5 Abs. 1 UWG RegE – in Abweichung von Art. 6 Abs. 1 UGP-RL – auf die Handlungsqualität abstellt („Angaben“) und damit Satz 1 erheblich einschränkt.
Eine Korrektur erscheint umso dringlicher, als die herrschende Meinung gerade aus dem Tatbestandsmerkmal „Angaben“ ableitet, vom Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 UWG seien Rechtsauffassungen auszunehmen, zu denen sich der Unternehmer berechtigt sehen dürfe,45) wohingegen der RegE unmissverständlich klarstellt, dass im Rahmen von § 5 Abs. 1 UWG RegE „ein Verstoß gegen die ‚fachliche Sorgfalt‘ nicht zu prüfen (vgl. Urteil des EuGH vom 19. September 2013, Az.: C-435/11 Rn. 48)“ sei.46) Angesichts dessen würde der Gesetzgeber seiner Pflicht zur Umsetzung der UGP-RL nicht nachkommen, wenn er diesen Widerspruch künftig über eine richtlinienkonforme Auslegung unter Berücksichtigung der „normativen Leitfunktion“47) von Auslegungsdirektiven des EuGH gelöst sehen wollte. Denn gerade im Bereich des Verbraucherschutzes genügt, wie der EuGH betont,48) allein eine richtlinienkonforme Rechtsprechung nicht dem Erfordernis der Rechtssicherheit; die Regelungen müssen sich vielmehr mit der erforderlichen Klarheit aus dem Gesetz selbst ergeben.49)
V. Zusammenfassung und Vorschlag für die Neufassung von § 5 Abs. 1 UWG
Es ist das erklärte Ziel des RegE, mit Blick auf die von der UGP-RL bezweckte Vollharmonisierung im B2C-Verhältnis für eine Rechtsangleichung im Wortlaut zu sorgen.50) Weiter betont der RegE, dass die „fachliche Sorgfalt“ als Prüfungsmaßstab bei den Irreführungstatbeständen keine Rolle spielen dürfe.51) Diesen Vorgaben widerspricht die unverändert in § 5 Abs. 1 S. 2 UWG RegE enthaltene Beschränkung irreführender geschäftlicher Handlungen auf „Angaben“, nachdem Art. 6 Abs. 1 UGP-RL deutlich weiter geht und Irreführungshandlungen „in irgendeiner Weise“ genügen lässt. Dem ist bis zur Neufassung des Gesetzes von der Rechtsprechung durch eine richtlinienkonforme Auslegung Rechnung zu tragen.
Für die endgültige Gesetzesfassung wird in Anlehnung an den Text der UGP-RL folgender Wortlaut vorgeschlagen:
„5. In § 5 Absatz 1 werden die Sätze 1 und 2 unter Beibehaltung der Nummern 1 bis 7 durch folgenden Satz ersetzt:
’(1) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend und damit unlauter im Sinne des § 3 Absatz 1, wenn sie in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Umstände unwahre Angaben enthält oder in sonstiger Weise, selbst mit richtigen Angaben, geeignet ist, den Verbraucher, Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer zu täuschen, und ihn tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Handlung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte.“
* Mehr über den Autor erfahren Sie auf S. 526.
1) Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb vom 23.01.2015 (BT-Drs. 26/15); abgedruckt in WRP 2015, 263 ff.
2) Abgedruckt in WRP 2014, 1373 ff.; vgl. dazu die Synopse von Alexander, WRP 2014,
1380 ff., und anmerkend u. a. ders., WRP 2014, 1384 ff.
3) Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 11.05.
2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr.2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates.
4) So ausdrücklich RefE, S. 6 Mitte, WRP 2014, 1374, 1375; Begr. RegE, BT-Drs. 26/15,S. 2 oben und S. 5 Mitte, WRP 2015, 263, 265.
5) Henning-Bodewig, WRP 2014, 1407, 1409.
6) Vgl. etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4, Rn. 11.170 ff.;
BGH, 09.11.2011 – I ZR 123/10, WRP 2012, 710, 711, Rn. 15 – Überschrift zur
Widerrufsbelehrung; BGH, 29.04.2010 – I ZR 66/08, WRP 2010, 1517, 1519,
Rn. 22 – Holzhocker.
7) LG Karlsruhe, 16.12.2011 – 14 O 27/11 KfH III, Rn. 77, Juris; Peifer, in: Fezer, UWG, 2. Aufl. 2010, § 5, Rn. 425 m. w. N.
Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5 a, Rn. 36.
Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 7.140 m. w. N.
8) Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5 a, Rn. 36.
9) Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 7.140 m. w. N.
10) Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 2.13; KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073, an diesem Verfahren war der Verf. auf Seiten des klagenden Verbraucherverbandes beteiligt; LG Karlsruhe, 12.2011 – 14 O 27/11 KfH III, Rn. 124, Juris.
11) § 2 Abs. 2 Musterbauordnung (MBO) der Bauministerkonferenz in der Fassung vom 01.11.2002, zuletzt geändert durch den Beschluss vom 21.09.2012.
12) Zur Abgrenzung zwischen Tatsachenbehauptung und Meinungsäußerung etwa BVerfG, 25.08.1998 – 1 BvR 1435 /98, NJW 1999, 483, 484; BVerfG, 07.11.2002 – 1 BvR 580/02, WRP 2003, 69, 70; die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts ist regelmäßig bloße Meinungsäußerung, vgl. BGH, 18.10.1977 – VI ZR 171/76, GRUR 1978, 258, 259; BGH, 23.02.1999 – VI ZR 140/98, NJW 1999, 2736, 2737.
13) Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates. Erwägungsgrund 26 unterscheidet zwischen der Errichtung neuer Gebäude, die nicht unter die Richtlinie fallen, und Dienstleistungsverträgen über die Errichtung von bloßen Anbauten an bestehende Gebäude, „z. B. den Anbau einer Garage“, die durchaus von der Richtlinie erfasst werden.
14) Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5 UWG, Rn. 39; Köhler, WRP 2009, 898, 907; Peifer, in: Fezer (Fn. 7), § 5, Rn. 181 bis 184, abweichend dann allerdings in Rn. 425, wo die Täuschung über gewährte Rechte generell als irreführend eingestuft wird, also ohne Beschränkung auf falsche Tatsachenbehauptungen; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. 2014, § 5, Rn. 85, der dann aber in Rn. 86 bereits jede „Aussage“ genügen lassen will, die nach der Verkehrsauffassung für den Kaufentschluss des potentiellen Kunden wesentlich ist; Helm, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Hdb. WettbewerbsR, 4. Aufl. 2010, § 59, Rn. 54; Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Aufl. 2013, § 5, Einl. B, Rn. 37; Nordemann, Wettbewerbsrecht u. Markenrecht, 11. Aufl. 2012, Rn. 152; Schmidtke, Unlautere geschäftliche Handlungen bei und nach Vertragsschluss, Diss. 2011, S. 160; Ruess, in: MüKo, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 5, Rn. 154 f.
15) BGH, 05.2007 – I ZR 19/05, WRP 2007, 1334, 1336, Rn. 29 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; BGH, 03.05.2001 – I ZR 318/98, WRP 2002, 74, 77 – Das Beste jeden Morgen; BGH, 21.02.1991 – I ZR 106/89, WRP 473, 475 – Königl.Bayerische Weisse; KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073; OLG Düsseldorf, 01.09.2009 – I-20 U 89/09, MMR 2010, 57, 58.
16) BGH, 10.1974 – I ZR 94/73, GRUR 1975, 141, 142 – Unschlagbar; Köhler, WRP 2009, 898, 907.
17) Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 2.10; LG Karlsruhe, 16.12.2011 – 14 O 27/11 KfH III, Rn. 124, Juris; einschränkend Köhler, WRP 2009, 898, 904, der es genügen lassen will, dass die Rechtsbehauptung genereller Natur ist, ihrer Art nach also in vergleichbaren Fällen wiederholt werden könnte und somit nicht nur Bedeutung für den Einzelfall hat.
18) BGH, 07.05.1986 – I ZR 95/84, WRP 1986, 660, 662 – Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 13; Helm, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (Fn. 14), Rn. 415; Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, (Fn. 14), § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7, Rn. 24, der schon das Bestehen einer relevanten geschäftlichen Handlung bezweifelt, wenn die Äußerung einer falschen Rechtsauffassung nicht wider besseres Wissen erfolgt.
19) KG, 06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073, Rn. 32; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza (Fn. 14), § 5, Rn. 704; Tiller, Gewährleistung und Irreführung, Diss. 2005, 183.
20) LG Karlsruhe, 12.2011 – 14 O 27/11 KfH III, Rn. 117, 124, Juris.
21) Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5 UWG, Rn. 140, insoweit gestützt auf BGH, 02.02.1977 – VIII ZR 320/75, WRP 1977, 391, 393 – Aussteuer-Sortiment; BGH, 07.05.1986 – I ZR 95/84, WRP 1986, 660, 662 – Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073; Helm, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (Fn. 14), der jedoch die Abgrenzung am Spürbarkeitserfordernis des § 3 UWG festmachen möchte.
22) Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), 5, Rn. 2.13.
23) OLG Frankfurt, 11.2011 – 6 U 126/11, GRUR-RR 2012, 161; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 2.13; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza (Fn. 14), § 5, Rn. 704.
24) BGH, 05.2007 – I ZR 19/05, WRP 2007, 1334, 1336, Rn. 29 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; BGH, 03.05.2001 – I ZR 318/98, WRP 2002, 74, 77 – Das Beste jeden Morgen; BGH, 21.02.1991 – I ZR 106/89, WRP 473, 475 – Königl.Bayerische Weisse; KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073; OLG Düsseldorf, 01.09.2009 – I-20 U 89/09, MMR 2010, 57, 58.
25) So im Ergebnis auch Köhler, WRP 2009, 898, 907: „Äußert er [der Unternehmer] dagegen lediglich eine persönliche Rechtsansicht, handelt es sich um ein Werturteil, das sich einer Überprüfung nach 5 I UWG entzieht. Zugespitzt ausgedrückt macht es einen Unterschied, ob jemand sagt: ‚So ist es!‘ oder ob er sagt: ‚Nach meiner Auffassung ist es so‘“; in die gleiche Richtung gehend („subjektiver Einschlag“) KG, 27.03.2013 – 5 U 112/11, Rn. 101, Juris; unklar Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza (Fn. 14), 5, wonach einerseits allgemein gehaltene Meinungsäußerungen im Kern durchaus als von konkreten und nachprüfbaren Tatsachen getragen zu verstehen seien (Rn. 88), andererseits aber subjektive Werturteile keine „Angaben“ seien (Rn. 89).
26) OLG Frankfurt, 17. 11.2011 – 6 U 126/11, GRUR-RR 2012, 161; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 2.13; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza (Fn. 14), § 5, Rn. 704.
27) Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 2.10; LG Karlsruhe, 16.12.2011 – 14 O 27/11 KfH III, Rn. 124, Juris; einschränkend Köhler, WRP 2009, 898, 904, der es genügen lassen will, dass die Rechtsbehauptung genereller Natur ist, ihrer Art nach also in vergleichbaren Fällen wiederholt werden könnte und somit nicht nur Bedeutung für den Einzelfall hat.
28) BGH, 07.05.1986 – I ZR 95/84, WRP 1986, 660, 662 – Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 5, Rn. 13; Helm, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (Fn. 14), Rn. 415; Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, (Fn. 14), § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7, Rn. 24, der schon das Bestehen einer relevanten geschäftlichen Handlung bezweifelt, wenn die Äußerung einer falschen Rechtsauffassung nicht wider besseres Wissen erfolgt. KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073, Rn. 32; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza (Fn. 14), § 5, Rn. 704; Tiller, Gewährleistung und Irreführung, Diss. 2005, S. 183.
29) Ein Rückgriff auf § 4 Nr. 1, Nr. 2 UWG als Auffangtatbestand für geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern, die weder irreführend noch aggressiv S. d. Art. 5 Abs. 4, 6 bis 9 UGP-RL sind, scheidet dagegen von vornherein aus (vgl. dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Fn. 6), § 4, Rn. 1.7; ders., GRUR 2008, 841, 843; ders., GRUR 2010, 767, 768; OLG Hamm, 12.11.2013 – I-4 U 31/13, WRP 2014, 217, 218).
30) insbesondere KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073, unter Berufung auf die herrschende Meinung.
31) EuGH, 04.2009 – C-261/07 und C-299/07, WRP 2009, 722, 727, Rn. 52 – Total/Sanoma; EuGH, 14.01.2010 – C-304/08, WRP 2010, 232, 236, Rn. 50 – Plus Warenhandelsgesellschaft; Begr. RegE, BT-Drs. 26/15, S. 5 Mitte, WRP 2015, 263, 265.
32) BGH, 10.2010 – I ZR 4/06, WRP 2011, 557, 558 f., Rn. 15 ff. – Millionenchance II.
33) Zu den Abweichungen Köhler, WRP 2009, 110, 114; Köhler /Lettl, WRP 2003, 1019, 1023.
34) o. unter Ziff. II. 2. a).
35) o. unter Ziff. II. 1.
36) EuGH, 09.2013 – C-435/11, WRP 2014, 38 ff. – CHS Tour Services/Team4 Travel.
37) EuGH, 09.2013 – C-435/11, WRP 2014, 38, 41, Rn. 48 – CHS Tour Services/Team4 Travel.
38) EuGH, 09.2013 – C-435/11, WRP 2014, 38, 41, Rn. 43 – CHS Tour Services/Team4 Travel.
39) EuGH, 09.2013 – C-435/11, WRP 2014, 38, 41, Rn. 47 – CHS Tour Services/Team4 Travel.
40) Das Vollharmonisierungsprinzip der UGP-RL betrifft bekanntlich nur den Geschäftsverkehr zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern.
41) Nach allgemeiner Auffassung ist ein Gericht bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht an einer richtlinienkonformen Auslegung gehindert (vgl. Lutter, JZ 1992, 593, 605; Roth, ZIP 1992, 1054, 1056 f.). Zwingend muss das freilich mit Ablauf der Umsetzungsfrist geschehen, hinsichtlich der UGP-RL also seit 12.12.2007.
42) Die in WRP 2014, 1380, 1383, zum RefE abgedruckte Synopse von Alexander ist insoweit jedenfalls missverständlich, als sie – aber offenbar unbeabsichtigt – in Bezug auf § 5 UWG RefE den Eindruck vermittelt, der zweite Satz von § 5 Abs. 1 UWG würde künftig keine Rolle mehr So endet in der Synopse Absatz 1 von5 UWG RefE nach dem Vorbild von Art. 6 Abs. 1 UGP-RL vor der Aufzählung der beispielhaften Irreführungsgegenstände mit einem Doppelpunkt („..., Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte: (. ..)“.) Tatsächlich müsste dieser Satz jedoch mit einem Schlusspunkt enden, da sich an ihn noch der zweite – gegenüber der heutigen Gesetzesfassung unveränderte – Satz anschließen soll.
43) RefE, , I., WRP 2014, 1374, 1379.
44) RegE, BT-Drs. 26/15, S. 15 oben, WRP 2015, 263, 270.
45) o. unter Ziff. II. 1. und insbesondere KG, 27.06.2014 – 5 U 162/12, WRP 2014, 1071, 1073 m. w. N.
46) RegE, BT-Drs. 26/15, S. 14 unten, WRP 2015, 263, 270.
47) Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach 177 EG-Vertrag, 2. Aufl. 1995, 154; Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6. Aufl. 2003, Art. 234, Rn. 92 f. m. w. N.; vgl. hinsichtlich der Rechtsprechung des EGMR für die nationalen Gerichte BVerwG, 16.12.1999 – 4 CN 9/98, NJW 2000, 2600 (Ls. 1)
48) EuGH, 05.2001 – C-144/99, NJW 2001, 2244, 2245, Rn. 21 – Kommission/Niederlande.
49) So ausdrücklich RegE, BT-Drs. 26/15, S. 5, WRP 2015, 263, 265.
50) So ausdrücklich RefE, 6 Mitte, WRP 2014, 1374, 1375; Begr. RegE, BT-Drs. 26/15, 2 oben und S. 5 Mitte, WRP 2015, 263, 265.
51) RegE, BT-Drs. 26/15, S. 14 unten, WRP 2015, 263, 270.
