Aktualisierungen bei digitalen Produkten und Waren mit digitalen Elementen
Kurz und Knapp
Die Verpflichtung des Unternehmers, einem Verbraucher für ein digitales Produkt bzw. eine Ware mit digitalen Elementen Aktualisierungen bereitzustellen, ist neu und bringt zahlreiche Probleme mit sich. Teil 2 der Beitragsserie befasst sich mit den Neuregelungen zu den Aktualisierungen und den Konsequenzen für Unternehmer.
I. Einführung und Überblick
Eine der grundlegendsten Neuerungen, die sowohl das Gesetz zur Umsetzung der Digitale-Inhalte-Richtlinie2 als auch das Gesetz zur Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie3 mit sich gebracht haben, ist die Einführung der sog. Aktualisierungspflicht bei Verträgen über digitale Produkte und bei Kaufverträgen über Waren mit digitalen Elementen.
Die in den §§ 327f und 475b BGB nunmehr gesetzlich verankerte Update-Pflicht ist im Gesetzgebungsverfahren umfangreich diskutiert und zum Teil heftig als zu unbestimmt kritisiert worden.4 Auch der Gesetzgeber hat die Auswirkungen der neuen Aktualisierungspflicht erkannt und diese als „Novum" im Schuldrecht bezeichnete Anforderung5 – zumindest im Anwendungsbereich der Verträge über digitale Produkte – aufgrund ihrer herausgehobenen Bedeutung gesondert in § 327f BGB geregelt.6
Mit der Verpflichtung zur Bereitstellung von Aktualisierungen für digitale Produkte wird eine Verbindung zwischen Verbraucher und Unternehmer geschaffen, die über den Gewährleistungszeitraum hinaus besteht; wie lange diese Sonderverbindung dauert, lässt sich nur für jedes digitale Produkt individuell bestimmen. Auch der einmalige Leistungsaustausch – zum Beispiel ein Kaufvertrag über digitale Produkte – erhält damit den Charakter eines Dauerschuldverhältnisses.7
1. Europarechtliche Vorgaben
Ihren Ursprung haben die neuen Regelungen zur Aktualisierungspflicht in der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (Digitale-Inhalte-Richtlinie)8 sowie in der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs (Warenkauf-Richtlinie).9 Die beiden Richtlinien sehen hinsichtlich der Aktualisierung identische Regelungen vor.
2. Umsetzung im deutschen Recht
Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben aus den beiden Richtlinien in zwei getrennten Gesetzen umgesetzt, was die Erarbeitung für den Anwender nicht gerade vereinfacht. Er verwendet dabei das in der Richtlinie enthaltene Wort „Aktualisierungen" und wertet diesen als Obergriff10 für „Updates" und „Upgrades".11 Der europäische Normgeber verwendet „Updates" hingegen nur i. V. m. den subjektiven Anforderungen.12 Die Vorstellung des deutschen Gesetzgebers, wonach der Begriff „Aktualisierung" als Oberbegriff für Updates und Upgrades verwendet werden könne, ist jedoch verfehlt. Gemäß Erwägungsgrund 74 der Digitale-Inhalte-Richtlinie sollen Gegenstand der Richtlinie u. a. auch „Änderungen wie etwa Aktualisierungen und Verbesserungen (Upgrades)" sein.13 Der Begriff „Upgrade" ist folglich gerade nicht als Unterfall einer Aktualisierung zu verstehen, sondern dient lediglich als Synonym für den Begriff „Verbesserung". Eine Aktualisierung und eine Verbesserung sind damit voneinander zu unterscheiden. Dies zeigt auch ein Blick in die italienische Fassung der Richtlinie, in der der Begriff „Upgrade" überhaupt nicht erwähnt wird,14 sowie in die englische Fassung der Richtlinie, in der von „modifications such as updates and upgrades" die Rede ist. Diese Unterscheidung ist auch konsequent. Denn letztendlich stellt ein Upgrade im Vergleich zu einer reinen Aktualisierung eine Änderung des digitalen Produkts dar, welche den strengen Anforderungen des § 327r BGB unterliegt. Daher sollte man sich von den ohnehin auslegungsfähigen Begriffen Update und Upgrade lösen und den Kern des Begriffs der Aktualisierung betonen: Gegenstand ist lediglich der Erhalt der Vertragsmäßigkeit des digitalen Produkts.
a) Umsetzung der Digitale-Inhalte-Richtlinie
Das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen15 ist am 1. 1. 2022 in Kraft getreten und führt einen neuen Block von Vorschriften in den §§ 327 ff. ins BGB ein. Sie gelten gemäß der Übergangsvorschrift in Art. 229 § 57 EGBGB für Verbraucherverträge, die die Bereitstellung eines digitalen Produkts zum Gegenstand haben und ab dem 1. 1. 2022 abgeschlossen werden und – mit Ausnahme der §§ 327r, 327t und 327u BGB – auch für Verträge, die zwar vor dem 1. 1. 2022 abgeschlossen wurden, eine Bereitstellung der digitalen Produkte jedoch erst ab dem 1. 1. 2022 vorsehen.
Die in den Artikeln 7, 8 und 9 der Digitale-Inhalte-Richtlinie geregelten Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (vom deutschen Gesetzgeber in § 327 Abs. 1 S. 1 BGB unter dem Oberbegriff der „digitalen Produkte" zusammengefasst),16 wurden in § 327e BGB umgesetzt.17 Ausweislich der Gesetzesbegründung wurden die Bestimmungen zur Aufrechterhaltung der Vertragsmäßigkeit durch Aktualisierungen aufgrund ihrer besonderen Bedeutung in § 327f BGB geregelt.18
§ 327e Abs. 2 BGB, der die subjektiven Anforderungen an ein digitales Produkt festlegt, regelt in dessen Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB, dass die im Vertrag vereinbarten Aktualisierungen während des nach dem Vertrag maßgeblichen Zeitraums bereitzustellen sind. Nach § 327e Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BGB entspricht das digitale Produkt den objektiven Anforderungen, wenn dem Verbraucher gemäß § 327f BGB Aktualisierungen bereitgestellt werden19 und der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird, wobei sich die maßgebliche Dauer der Aktualisierungspflicht nach § 327f Abs. 1 S. 3 BGB bestimmt.
§ 327f Abs. 2 BGB setzt Art. 8 Abs. 3 der Digitale-Inhalte-Richtlinie um und entlastet den Unternehmer, wenn der Verbraucher trotz Hinweises auf die Verfügbarkeit der Aktualisierung und die Folgen einer unterlassenen Installation und der Bereitstellung einer mangelfreien Installationsanleitung die Aktualisierung nicht vorgenommen hat.
b) Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie
Das ebenfalls am 1. 1. 2022 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags20 dient der Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie. Gemäß Art. 229 § 58 EGBGB sind auf Kaufverträge, die vor dem 1. 1. 2022 geschlossen wurden, die Vorschriften des alten Rechts für Kaufverträge in der bis zum 31. 12. 2021 geltenden Fassung anzuwenden.
Gemäß § 475 Abs. 2 BGB muss eine Ware, um frei von Sachmängeln zu sein, in Bezug auf die Aktualisierungspflicht u. a. den subjektiven und objektiven Anforderungen entsprechen. Gemäß § 475b Abs. 3 BGB entspricht eine Ware mit digitalen Elementen den subjektiven Anforderungen, wenn sie den Anforderungen des § 434 Abs. 2 BGB entspricht und zusätzlich für die digitalen Elemente die im Kaufvertrag vereinbarten Aktualisierungen während des nach dem Vertrag maßgeblichen Zeitraums bereitgestellt werden.21 Nach § 475b Abs. 4 BGB entspricht eine Ware mit digitalen Elementen den objektiven Anforderungen, wenn sie die Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB erfüllt und dem Verbraucher während des Zeitraums, den er aufgrund der Art und des Zwecks der Ware und ihrer digitalen Elemente sowie unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann, Aktualisierungen bereitgestellt werden, die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit der Ware erforderlich sind, und der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird.22
Ist das digitale Element dauerhaft bereitzustellen, so muss dieses gemäß § 475c Abs. 2 BGB während des Bereitstellungszeitraums, mindestens aber für zwei Jahre ab Ablieferung der Ware, den Anforderungen des § 475b Abs. 2 BGB entsprechen.23
§ 475b Abs. 5 BGB setzt Art. 7 Abs. 4 der Warenkauf-Richtlinie und die darin enthaltene Entlastungsregelung fast wortgleich um.
3. Dogmatische Einordnung
Die Pflicht, ein digitales Produkt bzw. eine Ware mit digitalen Elementen während des maßgeblichen Zeitraums frei von Mängeln zu halten, hat zwangsläufig erhebliche Konsequenzen für die dogmatische Einordnung, weil nun auch Verträgen, die lediglich einen einmaligen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, eine dauerhafte Verpflichtung anhaftet.
Die Aktualisierungspflicht bei den digitalen Produkten ist wegen § 327e Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BGB (nur) Teil der Mangelbegriffs, die Auslagerung in eine eigene Norm sollte nach der Gesetzesbegründung wegen der besonderen Bedeutung und den besonderen Voraussetzungen erfolgen.24 Es ist zweifelhaft, ob es sich dabei auch um eine eigenständige Verpflichtung handelt, die neben der Pflicht zur Bereitstellung des digitalen Produkts steht.25 Dies hätte einen einklagbaren Anspruch auf Bereitstellung einer Aktualisierung zur Folge. Das sieht das Konzept der §§ 327 ff. BGB aber nicht vor. Tut sich nach der Bereitstellung ein Mangel auf, hat der Verbraucher gemäß § 327l BGB Anspruch auf Nacherfüllung; die Wahl des Mittels der Nacherfüllung steht dabei ausschließlich im Ermessen des Unternehmers. Er muss keineswegs eine Aktualisierung anbieten, genauso gut kann er dem Verbraucher ein neues digitales Produkt bereitstellen, das mangelfrei ist (weil es z. B. bei gleichem Leistungsumfang eine andere Sicherheitsarchitektur enthält). Vorzugswürdig erscheint es daher, die Aktualisierungspflicht (nur) als Teil des Mangelbegriffs zu betrachten, statt als eigenständige Verpflichtung. Zwar sieht Art. 8 der Digitale-Inhalte-Richtlinie die Aktualisierungspflicht nicht ausdrücklich als Teil der in Abs. 1 genannten objektiven Anforderungen vor und regelt sie in einem gesonderten Abs. 2; allerdings ist Art. 8 insgesamt mit „objektive Anforderungen an die Vertragsgemäßheit" betitelt, so dass die Aktualisierungen auch nach dem Konzept der Richtlinie mithin ebenfalls (nur) Teil des Mangelbegriffs sind.
Im Verbrauchsgüterkaufrecht enthält § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB lediglich die Vorgabe, dass der Verkäufer dem Verbraucher im relevanten Zeitraum Aktualisierungen bereitstellen muss; dann entspricht die Ware mit digitalen Elementen den objektiven Anforderungen. Auch hier sind die Aktualisierungen folglich (nur) Gegenstand des ergänzten Sachmangelbegriffs in § 434 BGB;26 eine Vorschrift wie § 327f BGB, die auslegungsfähig wäre, fehlt. Konsequenz ist allerdings – anders als bei § 327l BGB – dass der Verbraucher im Falle eines Mangels ein Wahlrecht gemäß § 439 Abs. 1 BGB hat. Tritt folglich ein Sachverhalt auf, der im maßgeblichen Zeitraum zu einem Mangel am digitalen Element der Ware führt und wählt der Verbraucher die Beseitigung dieses Mangels, wird dies regelmäßig nur eine Aktualisierung sein können. Auch die Warenkauf-Richtlinie sieht die Aktualisierung als Teil der objektiven Anforderungen der Vertragsmäßigkeit vor und nicht als eigenständige Pflicht. Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 3 der Warenkauf-Richtlinie spricht zwar davon, dass die Aktualisierungen die Vertragsmäßigkeit der Waren erhalten sollen; dies bedeutet aber nicht, dass die Aktualisierung nicht Teil der Vertragsmäßigkeit sein soll.27 Das Gewährleistungskonzept beider Richtlinien folgt einem anderen Konzept als bisher bekannt. Der Zeitpunkt der Bereitstellung i. S. d. § 327b BGB bzw. des Gefahrübergangs i. S. d. § 446 BGB ist für die Frage der Vertragsgemäßheit digitaler Produkte bzw. Waren mit digitalen Inhalten nicht mehr von so entscheidender Bedeutung, wie dies im alten Recht noch war.
Natürlich lässt sich argumentieren, dass die Aktualisierung im Kaufrecht im Rahmen des Nacherfüllungsanspruchs geregelt ist, dem kein primärer Erfüllungsanspruch vorangeht.28 Diese Diskrepanz lässt sich aber auflösen, wenn man die Aktualisierungspflicht als primäre Leistungspflicht versteht, ein Produkt gar nicht mangelhaft werden zu lassen, also als eine Verpflichtung des Verkäufers, proaktiv dafür zu sorgen, dass ein Mangel an der Ware mit digitalen Elementen im relevanten Zeitpunkt gar nicht erst auftritt. Wenn der Nacherfüllungsanspruch des Verbrauchers entstanden ist, bedeutet dies nämlich zwangsläufig, dass eine notwendige Aktualisierung nicht (rechtzeitig) bereitgestellt worden ist. Folglich ist der Nacherfüllungsanspruch jetzt sehr wohl ein Nacherfüllungsanspruch, weil der Verkäufer seine primäre Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der objektiven Anforderungen nicht erfüllt hat.
II. Aktualisierungspflicht bei digitalen Produkten
1. Tatbestandsvoraussetzungen
Gemäß § 327 Abs. 1 BGB sind die Vorschriften der §§ 327 ff. BGB auf Verbraucherverträge anzuwenden, welche die Bereitstellung digitaler Produkte durch den Unternehmer gegen Zahlung eines Preises oder gegen Bereitstellung personenbezogener Daten zum Gegenstand haben.
Zunächst muss ein Verbrauchervertrag i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB und damit ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher vorliegen.29 Gegenstand des Verbrauchervertrags muss die Bereitstellung eines digitalen Produkts sein, also eines digitalen Inhalts oder einer digitalen Dienstleistung. Gemäß § 327 Abs. 2 S. 1 BGB sind digitale Inhalte Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt werden. Hierunter fallen z. B. Computerprogramme, Video- und Audiodateien sowie E-Books.30 Das digitale Erstellen umfasst dabei auch die nachträgliche Digitalisierung eines ursprünglich analogen Werks, bspw. einer analogen Fotografie, da das Ergebnis nach dem Verarbeitungsvorgang erstmals in Form von Daten vorliegt.31 Der digitale Inhalt muss aber auch digital bereitgestellt werden, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der Inhalt downloadbar ist. Ein am Computer verfasstes und damit digital erstelltes Buch, das im Anschluss danach nur in gedruckter Form vertrieben wird, fällt damit nicht unter § 327 Abs. 2 S. 1 BGB.32 Eine digitale Dienstleistung liegt nach § 327 Abs. 2 S. 2 BGB bei Dienstleistungen vor, die dem Verbraucher die Erstellung, die Verarbeitung oder die Speicherung von Daten in digitaler Form oder den Zugang zu solchen Daten ermöglichen (Nr. 1) oder die gemeinsame Nutzung der vom Verbraucher oder von anderen Nutzern der entsprechenden Dienstleistung in digitaler Form hochgeladenen oder erstellten Daten oder sonstige Interaktion mit diesen Daten ermöglichen (Nr. 2). Digitale Dienstleistungen erfassen typischerweise Dienste, die als Software as a Service erbracht werden, Hosting sowie Streaming-Dienste oder Dienste, die in sozialen Medien angeboten werden, aber etwa auch Verkaufs- und Buchungsplattformen.33 Typisch für digitale Inhalte ist, dass diese in den Machtbereich des Verbrauchers gelangen, d. h. von diesem insb. auf einem Endgerät seiner Wahl heruntergeladen und in seiner eigenen Umgebung gespeichert werden können.34 Digitale Dienstleistungen werden hingegen typischerweise in einer fremden Umgebung genutzt, indem dem Verbraucher über Login-Daten Zugang zu den gewünschten Diensten gewährt wird.35
Unerheblich ist für die Einordnung und Annahme eines Vertrags über digitale Produkte, ob der Vertrag von seiner Rechtsnatur her als Kauf-, Dienstleistungs-, Mietvertrag o. ä. einzuordnen ist.36 Die §§ 327 ff. BGB gelten für alle Vertragstypen und schaffen keinen neuen Vertragstyp.
Schließlich muss die Bereitstellung des digitalen Produkts gegen Zahlung eines Preises erfolgen.37 Preis in diesem Sinne ist nach § 327 Abs. 1 S. 2 BGB auch eine digitale Darstellung eines Werts. Umfasst sind damit sowohl Geld als auch elektronische Gutscheine, E-Coupons oder virtuelle Währungen,38 wobei der Preis noch nicht entrichtet worden sein muss, um den Anwendungsbereich der §§ 327 ff. zu eröffnen.39 Der Anwendungsbereich der §§ 327 ff. BGB ist aber auch dann eröffnet, wenn der Verbraucher personenbezogene Daten bereitgestellt hat oder sich zu deren Bereitstellung verpflichtet hat, wobei die Übermittlung der personenbezogenen Daten nicht zwingend als Gegenleistung für die Bereitstellung der digitalen Produkte erfolgen muss.40 § 327 Abs. 3 i. V. m. § 312 Abs. 1a S. 2 BGB stellen in diesem Zusammenhang jedoch klar, dass ein „Bezahlen mit Daten" in diesem Sinne dann nicht gegeben ist, wenn der Unternehmer die bereitgestellten personenbezogenen Daten ausschließlich verarbeitet, um seine Leistungspflicht oder an ihn gestellte rechtliche Anforderungen zu erfüllen und sie zu keinem anderen Zweck verarbeitet.
2. Aktualisierungspflicht als Vertragsgegenstand
Gemäß § 327d BGB ist ein digitales Produkt vertragsgemäß, wenn es frei von Produkt- und Rechtsmängeln im Sinne der §§ 327e bis 327g BGB ist und den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Anforderungen an die Integration entspricht. Neu ist das Konzept der Gleichrangigkeit von subjektiven und objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit.41 Durch diesen sich aus Art. 8 Abs. 1 der Digitale-Inhalte-Richtlinie ergebenden Grundsatz will der europäische Gesetzgeber vermeiden, dass die objektiven Standards an digitale Produkte durch entsprechende Individualvereinbarungen abgesenkt werden.42 Dementsprechend verschärft wurden die Voraussetzungen unter denen die Vertragsparteien Merkmale, die von diesem objektiven „Mindeststandard" abweichen, individuell vereinbart werden können43 (§ 327h BGB)
a) Subjektive Anforderung
§ 327e Abs. 2 S. 1 BGB konkretisiert die subjektiven Anforderungen an digitale Produkte. Gemäß dessen Nr. 3 entspricht das digitale Produkt den subjektiven Anforderungen, wenn die im Vertrag vereinbarten Aktualisierungen während des nach dem Vertrag maßgeblichen Zeitraums bereitgestellt werden.44 Gemäß § 327e Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB muss sich damit der Unternehmer konkret vertraglich verpflichtet haben, während eines von den Parteien vereinbarten Zeitraums bestimmte, im Vertrag näher definierte Aktualisierungen bereitzustellen. Die Festlegung von Art, Dauer, Häufigkeit und Umfang der Aktualisierungen liegt hierbei im Ermessen der Parteien.45
b) Objektive Anforderung
Eine Aktualisierungspflicht besteht jedoch nicht nur, wenn der Unternehmer sich hierzu im Vertrag ausdrücklich verpflichtet hat. Vielmehr entspricht das digitale Produkt nur den gleichrangigen objektiven Anforderungen, wenn dem Verbraucher nach Maßgabe von § 327f BGB Aktualisierungen bereitgestellt werden und der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird. § 327f BGB verpflichtet damit den Unternehmer, von sich aus dem Verbraucher während des für den Vertrag maßgeblichen Zeitraums Aktualisierungspflichten zur Verfügung zu stellen. Für die Frage der Mangelhaftigkeit des digitalen Produkts kommt es damit nicht mehr – wie dies bislang bei Verträgen, die sich in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen (z. B. Kaufverträgen) der Fall war46 – auf die Übergabe des digitalen Produkts an den Verbraucher an; die Vertragsmäßigkeit der digitalen Produkte ist auch nach diesem Zeitpunkt im Wege der Bereitstellungen von Aktualisierungen aufrechtzuerhalten und zwar selbst dann, wenn das digitale Produkt bei seiner erstmaligen Bereitstellung an den Verbraucher vertragsgemäß war. Nach dem neuen Recht muss das digitale Produkt im maßgeblichen Zeitraum auch mangelfrei bleiben. Ergebnis ist eine proaktive Verpflichtung des Unternehmers zum Tätigwerden, bevor eine fehlende Aktualisierung zu einem Mangel führt. Dabei darf er sich eines Dritten bedienen (Erfüllungsgehilfe i. S. d. § 278 BGB), das Gesetz verlangt nur, dass der Unternehmer die Bereitstellung der Aktualisierungen „sicherstellt".47
4. Inhalt der Aktualisierungspflicht
Angesichts der hervorragenden Bedeutung der Aktualisierungspflicht hat der Gesetzgeber die Einzelheiten zu Inhalt und Aktualisierungspflicht und die damit einhergehenden objektiven Anforderungen an das digitale Produkt gesondert in § 327f BGB geregelt.48
a) Erhalt der Vertragsmäßigkeit des digitalen Produkts
Umfang und Zweck der Aktualisierungspflicht ergeben sich aus § 327f Abs. 1 S. 1 BGB, wonach die vom Unternehmer geschuldeten Aktualisierungen dem Erhalt der Vertragsmäßigkeit des digitalen Produkts im Sinne des § 327d BGB dienen. Zur Vertragsmäßigkeit eines digitalen Produkts gehört insbesondere dessen Freiheit von Produktmängeln, §§ 327d i. V. m. 327e BGB. Gegenstand der Aktualisierungspflicht sind damit insbesondere die objektiv zu erwartende (§ 327e Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB) oder, im Falle einer entsprechenden vertragliche Regelung nach § 327e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a BGB, die subjektiv vereinbarte Funktionalität und Kompatibilität des digitalen Produkts.49 Gemäß § 327e Abs. 2 Satz. 2, 3 BGB ist mit Funktionalität die Fähigkeit eines digitalen Produkts gemeint, seine Funktion seinem Zweck entsprechend zu erfüllen, mit Kompatibilität hingegen die Fähigkeit eines digitalen Produkts, mit Hardware oder Software zu funktionieren, mit der digitale Produkte derselben Art in der Regel genutzt werden, ohne dass sie konvertiert werden müssen. Der Erhalt der Interoperabilität ist nur Gegenstand einer Aktualisierungspflicht, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbart haben. Gemäß § 327e Abs. 2 S. 4 BGB meint Interoperabilität die Fähigkeit eines digitalen Produkts, mit anderer Hardware oder Software als derjenigen, mit der digitale Produkte derselben Art in der Regel genutzt werden, zu funktionieren. Sie ist nicht Gegenstand der objektiven Anforderungen.50 Gemäß § 327 Abs. 1 S. 2 BGB zählen schließlich auch Sicherheitsaktualisierungen zu den nach § 327f Abs. 1 S. 1 BGB erforderlichen Aktualisierungen. Diese sind auch dann bereitzustellen, wenn Sicherheitsmängel oder sicherheitsrelevante Softwarefehler auftreten, die sich auf die Funktionsfähigkeit des digitalen Produkts als solches nicht auswirken.51
b) Maßgeblicher Zeitraum
§ 327f Abs. 1 S. 3 BGB regelt den maßgeblichen Zeitraum im Sinne des § 327f Abs. 1 S. 1 BGB, während dessen Aktualisierungen bereitzustellen sind.52 Die Abgrenzung erfolgt danach, ob vertraglich eine dauerhafte Bereitstellung des digitalen Produkts oder eine einmalige bzw. wiederkehrende Bereitstellung desselben geschuldet ist.
aa) Dauerhafte Bereitstellung
Gemäß § 327f Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BGB entspricht der für die Aktualisierungspflicht maßgebliche Zeitraum bei einem Vertrag über die dauerhafte Bereitstellung eines digitalen Produkts dem Bereitstellungszeitraum. „Dauerhafte Bereitstellung" und „Bereitstellungszeitraum" meinen gemäß der Legaldefinition in § 327f Abs. 1 S. 3 BGB jeweils die fortlaufende Bereitstellung über einen Zeitraum und den vereinbarten Zeitraum der Bereitstellung. Eine dauerhafte Bereitstellung ist dadurch gekennzeichnet, dass das digitale Produkt dem Verbraucher nur so lange zur Verfügung steht oder zugänglich ist, wie die festgelegte Vertragslaufzeit andauert oder der unbefristete Vertrag in Kraft ist.53 Hauptanwendungsfall des § 327f Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BGB sind damit digitale Dienstleistungen im Sinne von § 327 Abs. 2 S. 2 BGB, welche typischerweise nicht nur einmalig, sondern über einen Zeitraum, etwa im Wege eines Abonnements, bereitgestellt werden (z. B. Streamingdienste).
bb) Einmalige oder wiederkehrende Bereitstellung
In allen anderen Fällen entspricht gemäß § 327f Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB der maßgebliche Zeitraum dem Zeitraum, den der Verbraucher aufgrund der Art und des Zwecks des digitalen Produkts und unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann.54 Anwendbar ist die Vorschrift damit, wenn der Unternehmer zu einer einmaligen Bereitstellung des digitalen Produkts (z. B. zur Bereitstellung eines E-Books zum Download)55 verpflichtet ist oder zu einer Reihe einzelner Bereitstellungen (z. B. wenn der Verbraucher einen wöchentlichen Link erhält, um jedes Mal ein neues E-Book herunterzuladen).56 Typischer Anwendungsfall des § 327f Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB ist damit die Bereitstellung digitaler Inhalte im Sinne des § 327 Abs. 2 S. 1 BGB.
Die abstrakte Regelung in § 327f Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB stellt den Rechtsanwender und die Adressaten der Aktualisierungspflicht vor nicht unerheblichen Schwierigkeiten. Zwar ist die berechtigte Erwartungshaltung des Verbrauchers anhand eines objektiven Maßstabs zu bestimmen.57 Die Bestimmung des relevanten Zeitraums erfordert aber eine einzelfall- sowie insbesondere produktbezogene Betrachtung, sodass zu erwarten ist, dass sich insoweit eine umfangreiche und uneinheitliche Kasuistik entwickeln wird. So geht aus der Gesetzesbegründung hervor, dass ein Verbraucher im Falle eines Betriebssystems für ein mit dem Internet verbundenes Gerät über einen längeren Zeitraum Aktualisierungen erwarten kann als im Falle einer Software, die auch ohne Internetzugang funktioniert.58 Ein weiterer zu berücksichtigender Umstand soll die Tatsache sein, dass das digitale Produkt nicht mehr vertrieben wird oder der Umfang des ohne die Aktualisierung drohenden Risikos.59
Bei der Länge der Aktualisierungspflicht ist folglich immer auf den konkreten Einzelfall abzustellen und umfassend produktbezogen abzuwägen, ob der maßgebliche Zeitraum noch gegeben ist. Dabei kann die Verbrauchererwartung an ein teures Markenprodukt eine ganz andere sein als an ein günstiges Alternativangebot. Da auf die verobjektivierte Erwartungshaltung des Verbrauchers abzustellen ist, hat die Regelung in § 327 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB zur Folge, dass der für die Aktualisierungspflicht maßgebliche Zeitraum nicht auf den Gewährleistungszeitraum beschränkt ist und sogar weit über diesen hinausgehen kann.60
cc) Bereitstellungszeitpunkt
Wann der Unternehmer eine Aktualisierung bereitstellen und wie lange er eine bereitgestellte Aktualisierung vorhalten muss, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Gesetzesbegründung stellt nur darauf ab, dass dies „in einem angemessenen Zeitrahmen nach Auftreten der Vertragswidrigkeit" zu geschehen hat.61 Das greift zu kurz. Die wesentliche Verpflichtung des Unternehmers liegt darin, dass das digitale Produkt gar nicht erst mangelhaft werden darf. Der maßgebliche Bereitstellungszeitpunkt der Aktualisierungspflicht ist also die Erbringung der primär geschuldeten Leistung des Erhalts der Mangelfreiheit, so dass ein Produktmangel nicht auftritt.
Gelingt dies dem Unternehmer nicht, ist er im nächsten Schritt zur Wiederherstellung der Mangelfreiheit verpflichtet, wobei ihm hier ein Wahlrecht des Mittels dafür zusteht (§ 327l BGB). Die Bereitstellung der Aktualisierung hat dann im Rahmen der Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist (§ 327l Abs. 1 S. 2 BGB) zu erfolgen. Welche Frist angemessen ist, ist schon in der Digitale-Inhalte-Richtlinie62 offengelassen worden und wurde auch vom deutschen Gesetzgeber nicht näher konkretisiert.63 Der Zeitrahmen ist davon abhängig, was für ein Mangel aufgetreten ist und wie viel Zeit ein rasch handelnder Unternehmer objektiv braucht, um die Aktualisierung zu programmieren. Erwartet werden kann jedenfalls ein sofortiges Tätigwerden.
dd) Abweichende Vereinbarungen
Die sich aus § 327f Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB ergebenden Unsicherheiten über den maßgeblichen Zeitraum können die Parteien vertraglich regeln, aber nur unter besonderen Voraussetzungen. § 327h BGB räumt den Parteien die Möglichkeit ein, eine von den objektiven Anforderungen abweichende Vereinbarung zu treffen. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis gesetzt wird, dass ein bestimmtes Merkmal des digitalen Produkts von den objektiven Anforderungen abweicht und darüber eine ausdrückliche und gesonderte Vereinbarung getroffen wird.
c) Informationspflicht
Gegenstand der objektiven Anforderungen ist nicht nur die Bereitstellung von Aktualisierungen, sondern auch die entsprechende Information des Verbrauchers, wie sich unmittelbar aus § 327e Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BGB ergibt.64 Diese Information muss mit der Bereitstellung der Aktualisierung erfolgen.65 Es handelt sich um eine echte Verpflichtung des Unternehmers und nicht nur um eine bloße Obliegenheit. Dies zeigt § 327f Abs. 2 BGB der die Enthaftung des Unternehmers für einen Produktmangel u. a. an die erfolgte Information des Verbrauchers knüpft. Inhalt der Information muss sowohl der Hinweis auf die Verfügbarkeit der Aktualisierung sein als auch der Hinweis auf die Folgen des Unterlassens der Installation. Gemäß § 327f Abs. 2 Nr. 1 BGB hat der Unternehmer hierbei den Verbraucher über die „Folgen einer unterlassenen Installation" zu informieren. Die Gesetzesbegründung zu § 327f Abs. 2 BGB führt dazu aus, dass die hierfür notwendigen Anstrengungen des Unternehmers vornehmlich an den möglichen Folgen einer unterbliebenen Installation auszurichten sind, wobei der Verbraucher umso eindringlicher gewarnt werden muss, je schwerwiegender die Folgen ausfallen können.66 Die Informationspflicht bezieht sich damit inhaltlich in erster Linie auf die Auswirkungen einer unterlassenen Installation auf die Funktionen bzw. auf die Sicherheit des digitalen Produkts. Ein Blick in die Gesetzesbegründung zur Parallelvorschrift in § 475b Abs. 5 Nr. 1 BGB zeigt, dass der Verbraucher auch darüber zu informieren ist, dass sich seine Entscheidung, die Aktualisierung nicht zu installieren, auch auf die Mängelhaftung des Unternehmers auswirkt.67 Die Information des Verbrauchers muss also zusätzlich zur Information, dass ein Update verfügbar ist, zwei weitere Elemente enthalten: den Hinweis auf die tatsächlichen Folgen der unterlassenen Installation und den Hinweis auf die rechtlichen Folgen. Der Verbraucher soll damit die Möglichkeit erhalten, hinsichtlich der Installation der Aktualisierung eine informierte Entscheidung treffen zu können.
Zudem muss die mitgelieferte Installationsanleitung mangelfrei sein; das ist der Fall, wenn der Verbraucher in die Lage versetzt, die Installation in eigener Regie und ordnungsgemäß durchzuführen. Ist die fehlende oder fehlerhafte Aktualisierung auf eine mangelhafte Installationsanleitung zurückzuführen, haftet der Unternehmen für den Produktmangel.68
5. Folgen der unterlassenen Aktualisierung
Gemäß § 327f Abs. 2 BGB haftet der Unternehmer nicht für einen Produktmangel i. S. d. § 327e BGB, wenn der Verbraucher trotz Hinweises auf die Verfügbarkeit der Aktualisierung69 und auf die Folgen einer unterlassenen Installation und der Bereitstellung mangelfreier Installationsanleitungen die Aktualisierung nicht innerhalb einer angemessenen Frist vorgenommen hat.70
§ 327f Abs. 2 BGB, der Art. 8 Abs. 3 der Digitale-Inhalte-Richtlinie in das nationale Recht umsetzt, verpflichtet den Verbraucher nicht, vom Unternehmer bereitgestellte Aktualisierungen zu installieren; es handelt sich nur um eine Obliegenheit. Gleichzeitig soll der Verbraucher aber nicht vom Unternehmer erwarten können, dass die Vertragsmäßigkeit des digitalen Produkts gewahrt bleibt, wenn er sich trotz Information gegen eine Aktualisierung entscheidet. In diesen Fällen haftet der Unternehmer daher nicht mehr für einen Produktmangel.71
Der Verbraucher muss die Aktualisierung nicht innerhalb einer angemessenen Frist installiert haben. Die Bestimmung der Angemessenheit der Frist wird ausweislich der Gesetzesbegründung der Rechtsprechung überlassen.72 Schon im eigenen Interesse sollte der Verbraucher die Aktualisierung sofort vornehmen. Jedenfalls ist die Frist kürzer zu bemessen, wenn große Schäden drohen (arg. § 254 BGB).
III. Aktualisierungspflicht bei Waren mit digitalen Elementen
1. Tatbestandsvoraussetzung
§§ 475b und 475c BGB sind Gegenstand der Vorschriften zum Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB). Sie sind daher nur anwendbar, wenn dem Vertrag über Waren mit digitalen Elementen ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB zugrunde liegt, mithin ein Kaufvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher über eine Ware i. S. d. § 241a BGB.
Gegenstand des Kaufvertrags muss gemäß § 475b Abs. 1 S. 1 BGB der Kauf von Waren mit digitalen Elementen sein. Das Gesetz verweist an dieser Stelle auf die Legaldefinition in § 327a Abs. 3 S. 1 BGB, wonach Waren mit digitalen Elementen Waren sind, die in einer Weise digitale Produkte enthalten oder mit ihnen verbunden sind, dass die Waren ihre Funktion ohne diese digitalen Produkte nicht erfüllen können. Auf diese sind wegen § 327a Abs. 3 S. 1, Abs. 2 BGB die §§ 327 ff. BGB nicht anwendbar. Die Abgrenzung erfolgt anhand der Prüfung zweier Kriterien: Digitale Produkte fallen in den Anwendungsbereich der §§ 475b, 475c BGB, wenn bei Fehlen des digitalen Produkts die Ware mit digitalen Elementen ihre Funktion nicht erfüllen kann (funktionales Kriterium) und wenn das digitale Produkt unter dem Kaufvertrag über die Ware mit digitalen Elementen bereitgestellt wird (vertragliches Kriterium).73 Ist nur eine der beiden Voraussetzungen erfüllt, ist der Anwendungsbereich der §§ 327 ff. BGB eröffnet. Liegen beide Voraussetzungen vor, ist auf den Vertrag nur Kaufrecht anwendbar und, sofern es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, die §§ 474 ff. BGB.
Zu den Waren mit digitalen Elementen gehören damit beispielsweise Smartphones oder Smart Watches, die mit einem vorinstallierten und für den Betrieb des Geräts notwendigen Betriebssystem verkauft werden. Ein smarter Kühlschrank, der seine Funktion auch dann erfüllt, wenn die im Kühlschrank integrierte, internet-gestützte Bestellfunktion nicht fehlerfrei funktioniert, fällt hingegen nicht darunter.74
Die Frage, wann eine Ware ohne das digitale Element nicht ihre Funktion erfüllen kann, kann aber auch Abgrenzungsschwierigkeiten aufwerfen, insbesondere dann, wenn die Parteien zu den Funktionen keine subjektiven Vereinbarungen getroffen haben.75 Dabei hat aber die Einordnung als Ware mit digitalen Elementen nicht nur auf die Wahl des anwendbaren Rechtsregime erhebliche Auswirkungen. Ein Verbraucher, der einen Computer mit einer vorinstallierten Betriebssoftware erwirbt, wird sich bei einer Fehlfunktion der Betriebssoftware an einen anderen Ansprechpartner wenden müssen (nämlich an den Verkäufer des Computers) als derjenige Verbraucher, der einen Computer ohne Betriebssoftware kauft und die Betriebssoftware sodann getrennt von einem Hersteller seiner Wahl erwirbt (in diesem Fall wird sich der Verbraucher nicht an den Verkäufer des Computers, sondern an den Hersteller der Betriebssoftware wenden müssen).76
Als Gegenleistung muss sich der Verbraucher verpflichtet haben, einen Kaufpreis zu zahlen. Es gilt § 433 Abs. 2 BGB, der durch die §§ 474 ff. BGB nicht modifiziert wird. Eine dem § 327 Abs. 3 BGB entsprechende Regelung kennen die §§ 475b, 475c BGB nicht.77
2. Aktualisierungspflicht als Vertragsgegenstand
Gemäß § 434 Abs. 1 BGB ist eine Sache, die Gegenstand eines Kaufvertrags ist, frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrenübergang den subjektiven und objektiven Anforderungen gemäß § 434 Abs. 2 und 3 BGB sowie den Montageanforderungen gemäß § 434 Abs. 4 BGB entspricht. Im „klassischen" Kaufrecht ist die Aktualisierungspflicht folglich nicht Teil der objektiven Anforderungen. Liegt ein Verbrauchsgüterkauf vor, muss die Ware mit digitalen Elementen im Hinblick auf die digitalen Elemente zusätzlich den subjektiven und objektiven Anforderungen von § 475b Abs. 3 und Abs. 4 BGB entsprechen.78 Für die in § 475b Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 verankerte Aktualisierungspflicht ist hierbei, anders als bei einem „klassischen" Sachmangel im Sinne des § 434 BGB, nicht mehr auf den Zeitpunkt des Gefahrenübergangs abzustellen, wodurch das kaufrechtliche Vertragsverhältnis zu einem „partiellen (auf die Updatepflichten bezogenen) Dauerschuldverhältnis"79 wird.
a) Subjektive Anforderung
Ähnlich wie im Fall des § 327e Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB, entspricht eine Ware mit digitalen Elementen gemäß § 475b Abs. 3 Nr. 2 BGB den subjektiven Anforderungen, wenn für die digitalen Elemente die im Kaufvertrag vereinbarten Aktualisierungen während des nach dem Vertrag maßgeblichen Zeitraums bereitgestellt werden. Den Vertragsparteien steht es damit frei, die Aktualisierungspflicht einzelvertraglich inhaltlich zu konkretisieren.80 Zu beachten ist jedoch, dass auch § 434 BGB bzw. § 475b BGB ein Gleichrang von subjektiven und objektiven Anforderungen zugrunde liegt,81 sodass zusätzlich zu den subjektiven Anforderungen stets auch die objektiven Anforderungen einzuhalten sind. Eine subjektive Vereinbarung über die Aktualisierungspflicht, durch die die objektiven Anforderungen unterschritten werden, unterliegt deshalb den strengen Maßgaben des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB für negative Beschaffenheitsvereinbarungen.
Sind die digitalen Elemente dauerhaft bereitzustellen, so sind gemäß § 475c Abs. 2 BGB die subjektiven Anforderungen während des Bereitstellungszeitraums, mindestens jedoch für einen Zeitraum von zwei Jahren ab der Ablieferung der Ware, einzuhalten.
b) Objektive Anforderung
Die gleichrangigen objektiven Anforderungen des § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB legen fest, dass dem Verbraucher während des Zeitraums, den er aufgrund der Art und des Zwecks der Ware und ihrer digitalen Elemente sowie unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann, Aktualisierungen bereitgestellt werden, die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit der Ware erforderlich sind und dass der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird.82 § 475c Abs. 2 BGB gilt im Falle einer dauerhaften Bereitstellung der digitalen Elemente auch für die Einhaltung der objektiven Anforderungen.
3. Inhalt der Aktualisierungspflicht
Sofern die Parteien die Aktualisierungspflicht einzelvertraglich geregelt haben, ergeben sich Einzelheiten zu Dauer und Umfang der Aktualisierungspflicht aus der vertraglichen Vereinbarung. Fehlt eine solche, so ist der Inhalt der Aktualisierungspflicht zum Zwecke des § 475b Abs. 4 BGB objektiv zu bestimmen.83
a) Erhalt der Vertragsmäßigkeit der Ware mit digitalen Elementen
Gegenstand der Aktualisierungspflicht ist, wie dies bereits aus § 327f BGB bekannt ist, der Erhalt der „Vertragsmäßigkeit" der Ware mit digitalen Elementen.84 Ausweislich der Gesetzesbegründung bezieht sich der Begriff der Vertragsmäßigkeit nur auf Aktualisierungen, die notwendig sind, damit die Sache weiterhin den objektiven und subjektiven Anforderungen des § 434 BGB entspricht.85 Einen Hinweis auf § 435 BGB enthält die Gesetzesbegründung nicht, aber auch Rechtsmängel können durch eine Aktualisierung behoben werden.
Der Inhalt der Aktualisierungspflicht ist damit an § 434 BGB zu messen. Erhalten werden müssen die subjektiven Anforderungen an die Ware, zu denen gemäß § 434 Abs. 2 S. 2 BGB sofern vereinbart u. a. die Funktionalität, die Kompatibilität und die Interoperabilität der Ware gehören, so wie auch die objektiven Anforderungen gemäß § 434 Abs. 3 BGB. Letztere stellen auf die übliche Beschaffenheit der Ware ab, zu denen gemäß § 434 Abs. 2 S. 2 BGB stets Merkmale wie die Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit der Ware gehören. Gegenstand der objektiven Aktualisierungspflicht sind damit insbesondere auch Sicherheitsaktualisierungen.86 Verbesserte Versionen der digitalen Elemente oder Ausweitungen der Funktionen der Sache schuldet der Unternehmer im Rahmen seiner objektiven Aktualisierungspflicht nach § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB nicht.87
b) Maßgeblicher Zeitraum
Ähnlich wie in § 327f BGB ordnet § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB an, dass dem Verbraucher während des Zeitraums, den er aufgrund der Art und des Zwecks der Ware und ihrer digitalen Elemente sowie unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann, Aktualisierungen bereitgestellt werden müssen. Abzustellen ist auf den Einzelfall und den typischen product life cycle einer Ware mit digitalen Elementen.88 Dabei kann auch hier die Verbrauchererwartung an ein teures Markenprodukt eine ganz andere sein als an ein günstiges Alternativangebot. Da auf die verobjektivierte Erwartungshaltung des Verbrauchers abzustellen ist, hat die Regelung in § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB zur Folge, dass der für die Aktualisierungspflicht maßgebliche Zeitraum nicht auf den Gewährleistungszeitraum beschränkt ist und über diesen hinausgehen kann.
Werden beim Kauf einer Ware mit digitalen Elementen die digitalen Elemente aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung dauerhaft bereitgestellt (z. B. die Cloud-Anbindung für ein smartes Produkt), gilt § 475c BGB. Gemäß dessen Abs. 2 müssen die digitalen Elemente während des Bereitstellungszeitraums aktuell bleiben, mindestens aber für einen Zeitraum von zwei Jahren ab Ablieferung der Ware.
c) Informationspflicht
Auch § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB verlangt vom Unternehmer, dass dieser den Verbraucher über die Aktualisierung informieren muss, wobei er sich auch in diesem Fall zur Erfüllung seiner Aktualisierungs- und der damit einhergehenden Informationspflicht eines Dritten i. S. d. § 267 BGB bedienen kann.89 In der Praxis wird dies die Regel sein, da der Händler in der Regel nicht mit dem Hersteller identisch ist und über notwendige Aktualisierungen daher selbst nicht verfügt.
Inhaltlich wird auch hier neben einem Hinweis auf die Verfügbarkeit der Aktualisierung auch ein Hinweis sowohl auf die tatsächlichen als auch auf die rechtlichen Folgen der unterlassenen Aktualisierung erforderlich sein, denn nur so kann dem Verbraucher eine informierte Entscheidung ermöglicht werden.
4. Folgen der unterlassenen Aktualisierung
§ 475b Abs. 5 BGB enthält schließlich eine § 327f Abs. 2 BGB entsprechende Regelung und enthält einen Haftungsausschluss zugunsten des Unternehmers bei fehlender Aktualisierung durch den Verbraucher.90 Es wird insoweit auf die Ausführungen oben verwiesen.
IV. Gebrauchte digitale Produkte/Waren mit digitalen Elementen
Die neuen Regelungen zu digitalen Produkten (gleich, ob die Regelungen der §§ 327 ff. BGB Anwendung finden oder die Vorschriften zu Waren mit digitalen Elementen in § 475b BGB) gelten nicht nur für neue, sondern auch für gebrauchte digitale Produkte. Etwas anderes sehen weder die zugrundeliegenden Richtlinien noch das nationale Recht vor; Sonderregelungen für gebrauchte Waren kennt nur § 474 Abs. 2 S. 2 BGB, wenn diese in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden.91 Für die Verpflichtung zur Bereitstellung von Aktualisierungen stellt sich mithin die Frage, welchen Einfluss der Weiterverkauf des digitalen Produkts bzw. der Ware mit digitalen Elementen auf die Aktualisierungsverpflichtung des ursprünglichen Verkäufers hat.
Dabei kommen insbesondere zwei Konstellationen in Betracht: Ein Unternehmer erwirbt das digitale Produkt von einem Verbraucher (dem Erstkäufer) und verkauft es dann „second hand" an einen dritten Verbraucher; hierbei handelt es sich folglich um einen weiteren Verbrauchervertrag bzw. um einen Verbrauchsgüterkauf. Oder der Verbraucher verkauft das von einem Unternehmer erworbene digitale Produkt selbst an einen anderen Verbraucher. Dann handelt es sich nicht um einen Verbrauchervertrag.
1. Kaufverträge über gebrauchte digitale Produkte
Bei digitalen Produkten werden typischerweise digitale Inhalte handelbar sein. Die Weitergabe von Zugangsdaten für digitale Dienstleistungen, die typischerweise im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zur Verfügung gestellt werden, wird von den Anbietern üblicherweise vertraglich ausgeschlossen; damit würde nämlich die Vertragspartei ausgetauscht.92 Zudem besteht für einen Handel mit digitalen Dienstleistungen in der Regel kein wirtschaftliches Bedürfnis, da der Interessent selbst einen Vertrag mit dem Anbieter schließen kann.
Aber auch digitale Inhalte sind nicht ohne Weiteres handelbar. Der EuGH hat in seiner „UsedSoft"-Rechtsprechung93 zwar den Weiterverkauf von Software gestattet, da der Erschöpfungsgrundsatz greife (und zwar unabhängig davon, wie die Software zur Verfügung gestellt wurde). Dies gilt aber eben nur für Software, denn für diese findet Art. 4 Abs. 2 der Software-Richtlinie94 (Erschöpfung bei Erstverkauf) Anwendung. Für E-Books entschied der EuGH exakt das Gegenteil.95 Grund dafür war, dass E-Books nach Ansicht des EuGHs unter Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie96 gefasst werden (öffentliche Wiedergabe bzw. Zugänglichmachung) und nicht unter deren Art. 4 (Verbreitungsrecht), so dass mit der Bereitstellung keine Erschöpfung eintreten könne. Diese beiden in ihren Ergebnissen völlig unterschiedlichen Wertungen müssen vor jeder Veräußerungsabsicht eines digitalen Produkts bedacht werden. Wenn über den Verkauf gebrauchter digitaler Produkte gesprochen wird, wird es sich daher in der Regel um digitale Inhalte und dort um den Verkauf von Software handeln.
Insoweit hat der BGH bereits entschieden, dass der Käufer einer gebrauchten Software auch Anspruch auf bereits erfolgte Verbesserungen und Aktualisierungen hat, sofern diese von einem entsprechenden Wartungsvertrag zwischen Ersterwerber und Urheberrechtsinhaber gedeckt waren.97 Dies beantwortet allerdings nicht die Frage, ob der Zweiterwerber Anspruch auf künftige Aktualisierungen hat. Hier muss zwischen den beiden insbesondere denkbaren Konstellationen unterschieden werden.
a) Verkauf B2C
Erfolgt ein Verkauf des gebrauchten digitalen Produkts im Rahmen eines Verbrauchervertrags, ändert sich an der Verpflichtung des Unternehmers zur Bereitstellung von Aktualisierungen nichts. In dieser Konstellation wird der Verkäufer mit dem Hersteller/Urheber des gebrauchten digitalen Produkts regelmäßig nicht identisch sein und wird daher ggf. nicht über die notwendigen Kenntnisse und/oder Rechte und ggf. auch nicht über die Lieferbeziehungen verfügen, um eine notwendige Aktualisierung bereitstellen zu können. Er ist auf den guten Willen und die Leistungsfähigkeit des Herstellers und/oder ersten Verkäufers angewiesen. Regressansprüche hat er nur gegenüber seinem Lieferanten; hat er das digitale Produkt von einem Verbraucher zum Weiterverkauf erworben, greift allerdings § 327u BGB nicht, weil der Vertriebspartner dort zwingend ein Unternehmer sein muss. Die Regresskette ist folglich unterbrochen.
Wer mit gebrauchten digitalen Produkten handelt, ist daher gut beraten, die Aktualisierungspflicht vertraglich auszuschließen. Dabei sind freilich die besonderen Anforderungen des § 327h BGB zu beachten (eigens, ausdrücklich, gesondert).98
b) Verkauf C2C
Vergleichsweise unproblematischer ist der Verkauf eines gebrauchten digitalen Produkts von einem Verbraucher an einen anderen Verbraucher. Es fehlt bereits an der Tatbestandsvoraussetzung des „Verbrauchervertrags", so dass die Vorschriften der §§ 327 ff. BGB nicht zur Anwendung gelangen.99 Gleiches gilt für § 475b BGB, da kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt. In diesen Fällen gelten folglich „nur" die §§ 434 ff. BGB, wie bei jeder anderen Ware auch. Versäumt ein Verbraucher, die Gewährleistung vertraglich auszuschließen, so trifft ihn dennoch keine Aktualisierungspflicht, weil § 434 BGB eine solche auch in seiner neuen Fassung nicht vorsieht.
2. Kaufverträge über gebrauchte Waren mit digitalen Elementen
Anders als bei den digitalen Produkten i. S. d. § 327 Abs. 1 BGB gibt es hinsichtlich des Handels mit Waren mit digitalen Elementen gemäß § 327a Abs. 3 BGB keinerlei Beschränkungen.
a) Verkauf B2C
Verkauft ein Unternehmer einem Verbraucher eine gebrauchte Ware mit digitalen Elementen, die er seinerseits von einem Verbraucher erworben hat, ist § 475b BGB anzuwenden.100 Es handelt sich um einen ganz normalen Verbrauchsgüterkauf über gebrauchte Waren; es besteht nur die Besonderheit, dass es sich um eine Ware mit digitalen Elementen handelt. Diese Fallgestaltung ist in der Praxis hinreichend bekannt, ganz gleich ob es sich um eine Spielekonsole oder ein Auto handelt.
Die oben beschriebenen Bedenken hinsichtlich der Stellung des Verkäufers im Verhältnis zum Hersteller sind ähnlich, insbesondere wird der „second hand" – Verkäufer vermutlich keine direkte vertragliche Verbindung mit dem Hersteller haben. Die Regresskette ist hier allerdings nicht deswegen unterbrochen, weil der Händler die Ware von einem Verbraucher erworben hat, denn § 445a BGB setzt für einen Regressanspruch keinen Verbrauchsgüterkauf voraus. Allerdings ist der kaufrechtliche Regress auf „neu hergestellte Sachen" beschränkt, so dass ein Regressanspruch in der Kette beim Verkauf einer gebrauchten Ware bzw. Sache an diesem Tatbestandsmerkmal scheitert.101
Wer mit gebrauchten Waren mit digitalen Elementen handelt, ist daher ebenfalls gut beraten, die Aktualisierungspflicht vertraglich auszuschließen. Dabei sind die besonderen Anforderungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten (eigens, ausdrücklich, gesondert).
b) Verkauf C2C
Bei Verträgen zwischen Verbrauchern handelt es sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf i. S. d. § 474 Abs. 1 BGB, so dass § 475b BGB nicht anzuwenden ist. In diesen Fällen kommen ebenfalls ausschließlich die §§ 434 ff. BGB zur Anwendung. Eine Aktualisierungspflicht trifft den Verbraucher jedoch in diesem Fall nicht, weil § 434 BGB eine solche auch in seiner neuen Fassung nicht vorsieht.
V. Fazit
Die Rolle der Händler wird durch Aktualisierungen massiv haftungsträchtiger. Sie sind als Vertragspartner die Anlaufstelle des Verbrauchers und müssen für eine Aktualisierung sorgen, wenn diese notwendig wird. Gleichzeitig werden sie über die technischen Möglichkeiten für die Bereitstellung der notwendigen Aktualisierung selbst aber gar nicht verfügen; sie sind auf Gedeih und Verderb auch den Hersteller angewiesen, der möglicherweise weit außerhalb der Europäischen Union sitzt und nicht greifbar ist. Da typischerweise von einer Aktualisierung immer alle Waren des gleichen Typs betroffen sind, kann später – in einem noch nicht einmal klar definierten Zeitraum – eine notwendige Aktualisierung ein Boomerang werden, der nicht mehr beherrschbar ist. Dies gilt umso mehr, als bei den neuen Regelungen zu den Aktualisierungen noch nicht alles rund ist. Mit § 312f und § 475b BGB werden insbesondere Händler von Waren mit digitalen Inhalten auf längere Sicht wenig Freude haben.
- 1 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen vom 25. 6. 2021, BGBl. I S. 2123 ff.
- 2 Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags vom 25. 6. 2021, BGBl. I S. 2133 ff.
- 3 Die Entwicklung und die Stellungnahmen finden sich hier:
https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Bereitsstellung_digitaler_Inhalte.html. - 4 BT-Drs. 19/27653, S. 52.
- 5 BT-Drs. 19/27653, S. 25.
- 6 Siehe hierzu auch Brönneke/Schmitt/Willburger, in: Brönneke/Föhlisch/Tonner, Das neue Schuldrecht 2022,
S. 155, Rn. 53. - 7 RL (EU) 2019/770 v. 20. 5. 2019.
8 RL (EU) 2019/771 v. 20. 5. 2019.
9 BT-Drs. 19/27653, S. 58; BT-Drs. 19/27424, S. 31.
10 Ein Update ist typischerweise eine neue Version einer Software, währen der Begriff Upgrade eine neue Variante
mit technischen Neuerungen bezeichnet.
11 RL (EU) 2019/770 v. 20. 5. 2019, ErwG 44; RL (EU) 2019/771 v. 20. 5. 2019, ErwG 28.
12 RL (EU) 2019/770 v. 20. 5. 2019, ErwG 74; die RL (EU) 2019/771 v. 20. 5. 2019 enthält den Begriff gar
nicht.
13 „La presente direttiva dovrebbe contemplare anche le modifiche, quali ad esempio aggiornamenti e miglioramenti,
(…)“, RL (EU) 2019/770 v. 20. 5. 2019, ErwG 74.
14 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler
Inhalte und digitaler Dienstleistungen vom 25. 6. 2021, BGBl. I S. 2123 ff.
15 Dazu ausführlich Buchmann/Panfili, K&R 2022, 73, 75.
16 BT-Drs. 19/27653, S. 53.
17 BT-Drs. 19/27653, S. 53.
18 Vgl. Kaesling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. 2022, § 327e
Rn. 16.
19 Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags
vom 25. 6. 2021, BGBl. I S. 2133 ff.
20 Riehm/Abold, CR 2021, 530, 531.
21 Siehe hierzu auch Saenger, in: Schulze, BGB, 11. Aufl. 2021, § 475b Rn. 9.
22 Siehe hierzu auch Saenger, in: Schulze (Fn. 103), § 475c Rn. 1 f.
23 BT-Drs. 19/27653, S. 58.
24 So aber die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/27653, S. 58; dem folgend Felsch/Kremer/Wagener, MMR
2022, 18, 20; siehe auch den Vorschlag bei Pfeiffer, GPR 2021, 120, 126.
25 Vgl. Diedrich, in: Schuster/Grützmacher, IT-Recht, 2020, § 434 Rn. 23 ff.
26 A. A. Felsch/Kremer/Wagener, MMR 2022, 18, 21.
27 Pfeiffer, GPR 2021, 120, 126.
28 Ausführlich, Buchmann/Panfili, K&R 2022, 73, 74.
29 BT-Drs. 19/27653, S. 39.
30 BT-Drs. 19/27653, S. 38.
31 BT-Drs. 19/27653, S. 38.
32 BT-Drs. 19/27653, S. 39.
33 Vgl. hierzu Roos, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 57. EL September 2021, Teil 12 Rn. 8.
34 BT-Drs. 19/27653, S. 37 ff.
35 BT-Drs. 19/27653, S. 37 f.
36 Ausführlich Buchmann/Panfili, K&R 2022, 73, 74 f.
37 Vgl. ErwG 23 der Digitale-Inhalte-Richtlinie.
38 BT-Drs. 19/27653, S. 38.
39 BT-Drs. 19/27653, S. 40; Ausführlich Buchmann/Panfili, K&R 2022, 73, 74.
40 BT-Drs. 19/27653, S. 53.
41 BT-Drs. 19/27653, S. 53.
42 Vgl. Coester-Waltjen, in: Coester-Waltjen, Staudinger BGB, § 308 Rn. 3.1.
43 Vgl. Fries, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Beck-Online Großkommentar, Stand: 1. 1. 2022, § 327e
Rn. 20.
44 BT-Drs. 19/27653, S. 55.
45 BT-Drs. 19/27653, S. 58.
46 BT-Drs. 19/27653, S. 58 f.
47 BT-Drs. 19/27653, S. 57.
48 Riehm/Abold, CR 2021, 530, 534 f.
49 BT-Drs. 19/27653, S. 55.
50 BT-Drs. 19/27653, S. 59.
51 Vgl. Schulze, in: Schulze (Fn. 103), § 327f Rn. 3.
52 Erwägungsgrund 57 der Digitale-Inhalte-Richtlinie.
53 Vgl. Schulze, in: Schulze (Fn. 103), § 327f Rn. 3 ff.
54 ErwG 56 der Digitale-Inhalte-Richtlinie.
55 ErwG 56 der Digitale-Inhalte-Richtlinie.
56 BT-Drs. 19/27653, S. 59.
57 BT-Drs. 19/27653, S. 59.
58 BT-Drs. 19/27653, S. 59.
59 BT-Drs. 19/27653, S. 59.
60 BT-Drs. 19/27653, S. 60.
61 ErwG 64 der Digitale-Inhalte-Richtlinie.
62 Vgl. Kaesling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger (Fn. 100), § 327 Rn. 4.
63 BT-Drs. 19/27653, S. 57.
64 Vgl. hierzu Roos, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 115), Teil 12 Rn. 10.
65 BT-Drs. 19/27653, S. 60.
66 BT-Drs. 19/27424, S. 34.
67 BT-Drs. 19/27653, S. 60 f.
68 Riehm/Abold, CR 2021, 530 - 540, 534.
69 Vgl. Schulze, in: Schulze (Fn. 103), § 327f Rn. 11.
70 BT-Drs. 19/27653, S. 60.
71 BT-Drs. 19/27653, S. 60.
72 BT-Drs. 19/27653, S. 46.
73 So und mit weiteren Beispielen Lorenz, NJW 2021, 2065, 2070.
74 Vertiefend hierzu und zum Begriff der „Funktion“ Dubovitskaya, MMR 2022, 3, 4.
75 Vgl. hierzu ausführlich Brönneke/Schmitt/Willburger, in: Brönneke/Föhlisch/Tonner (Fn. 88), S. 159, Rn. 55.
76 Ausführlich Buchmann/Panfili, K&R 2021, 73, 74 f.
77 Daneben sind auch bestimmte Montage- und Installationsanforderungen einzuhalten, vgl. § 475b Abs. 2,
Abs. 6 BGB.
78 Brönneke/Schmitt/Willburger, in: Brönneke/Föhlisch/Tonner (Fn. 88), S. 158, Rn. 53.
79 BT-Drs. 19/27424, S. 32.
80 BT-Drs. 19/27424, S. 23.
81 Vgl. Saenger, in: Schulze (103), § 475b Rn. 9 f.
82 BT-Drs. 19/27424, S. 32.
83 Riehm/Abold, CR 2021, 530, 534.
84 BT-Drs. 19/27424, S. 33.
85 BT-Drs. 19/27424, S. 33.
86 BT-Drs. 19/27424, S. 33.
87 BT-Drs. 19/27424, S. 33.
88 BT-Drs. 19/27424, S. 32, Saenger, in: Schulze (Fn. 103), § 475b Rn. 9 f.
89 Vgl. Schulze, in: Schulze (Fn. 103), § 327f Rn. 11.
90 Vgl. Grunewald, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 474 Rn. 7 f.
91 Dies bedürfte wegen § 415 BGB der Zustimmung des Vertragspartners.
92 EuGH, 3. 7. 2012 – C-128/11, K&R 2012, 493 ff. – UsedSoft; siehe auch BGH, 17. 7. 2013 – I ZR 129/08,
K&R 2014, 189 ff. – UsedSoft II.
93 RL 2009/24/EG v. 23. 4. 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen.
94 EuGH, 19. 12. 2019 – C-263/18, K&R 2020, 128 ff. – Tom Kabinet.
95 RL 2001/29/EG v. 22. 5. 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten
Schutzrechte in der Informationsgesellschaft.
96 BGH, 17. 7. 2013 – I ZR 129/08, K&R 2014, 189 ff. – UsedSoft II.
97 Vgl. Kaesling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger (Fn. 100), § 327h Rn. 3 ff.
98 Vgl. Schulze, in: Schulze (Fn. 103), § 327 Rn. 3.
99 Vgl. Ball, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger (Fn. 100), § 475b Rn. 6 ff.
100 Vgl. hierzu Dubovitskaya, MMR 2022, 3, 7.
