I. Einleitung
Am 2. 12. 2020 ist das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“1 in der Form der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz2 in Kraft getreten. Es handelt sich dabei nicht um den ersten Versuch des Gesetzgebers, dem Thema Rechtsmissbrauch im Lauterkeitsrecht Herr zu werden.3 Wie die Bundesregierung in ihrem Gesetzesentwurf zutreffend festgestellt hat, waren diese bisherigen Maßnahmen von wenig Erfolg gekrönt.4 Warum dies so war, findet sich in den Unterlagen allerdings nicht. Eine Analyse der bisherigen Versuche, der missbräuchlichen Ausnutzung des Rechts entgegen zu treten, hätte wohl auch für dieses Gesetzgebungsverfahren Erkenntnisse gebracht; auf eine Kritik am Gesetz soll an dieser Stelle allerdings verzichtet werden.5
II. Hintergründe und Neuerungen
Der Titel des Gesetzes kann falsch verstanden werden. Ziel des Gesetzgebers waren weniger kostenpflichtige Abmahnungen und strafbewehrte Unterlassungserklärungen wegen vermeintlicher Bagatellen.6 Bei der Lektüre der Gesetzesbegründung kann sich der geneigte Leser des Eindrucks nicht erwehren, dass Abmahnungen immer einen schalen Beigeschmack haben und dieses Instrument grundsätzlich mit Vorsicht zu genießen ist. Auch wenn man eine Abmahnung nicht als „Wohltat“ verstehen muss,7 das Instrument ist sinnvoll und effizient, wenn auch für Missbrauch anfällig.8 Auch wenn der Titel des neuen Gesetzes das Wort „Missbrauch“ nicht enthält, so geht es im Kern des Gesetzes darum, missbräuchliche Abmahnungen künftig zu verhindern.9
Die Instrumente dazu sind u. a. die Einschränkung der Aktivlegitimation und des Aufwendungsersatzanspruchs von Wettbewerbern, Neuregelungen zur Vereinbarung von Vertragsstrafen und deren Höhe, die Einführung von Regelbeispielen zur missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen sowie die Abschaffung des fliegenden Gerichtsstands.
Die bedeutendsten Eingriffe hat der Gesetzgeber für Wettbewerber im Bereich des Online-Handels vorgesehen. Betroffen sind die Aktivlegitimation, der Inhalt der Abmahnung, die Unterlassungserklärung und der Kostenersatz. Damit ergeben sich für Wettbewerber praktisch vollständig neue Bedingungen bei der Aussprache einer Abmahnung und bei deren Rechtsfolgen.
III. Abmahnung unter Wettbewerbern
1. Aktivlegitimation von Wettbewerbern (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG n.F.)
8 Abs. 3 Nr. 1 UWG n. F. schränkt die Aktivlegitimation dahingehend ein, dass nunmehr die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG n. F. nur noch „jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt“ zustehen sollen.10 Neben dieser erheblichen Einschränkung11 besteht eine ergänzende Verpflichtung in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F., die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung in der Abmahnung klar und verständlich anzugeben.
Ziel der Regelung ist es, solchen Unternehmen die Abmahnungsbefugnis zu nehmen, die ihre Angebote insbesondere im Internet faktisch nur vorhalten, um entweder ein Wettbewerbsverhältnis zu suggerieren, oder die ihre Geschäftstätigkeit gerade erst aufgenommen haben oder über deren Vermögen bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.12 Wer gar nicht mit dem Ziel Angebote am Markt platziert, um am Wettbewerb teilzunehmen, soll auch nicht das Recht haben, bei anderen unlautere Verhaltensweisen im Wege einer Abmahnung zu monieren.13
Nicht geändert werden sollte der seit jeher im UWG anerkannte weite Wettbewerbsbegriff.14 Es wäre durchaus zu erwägen gewesen, auch im UWG auf das kartellrechtliche Bedarfsmarktkonzept zurückzugreifen und die Abmahnberechtigung daran zu knüpfen, dass die streitgegenständlichen Waren aus Sicht der Marktgegenseite austauschbar sind, statt sich an der allgemeinen Unternehmensgröße zu orientieren.15
Auch einen Bezug der Erheblichkeit des eigenen Angebots auf ein bestimmtes Sortiment sieht die Gesetzesbegründung nicht vor.16 So wird eine stationär erfolgreich agierende Apotheke mit einem Online-Händler für Kraftsportlernahrung weiter im Wettbewerb stehen, auch wenn sich das Produktsortiment nur ganz geringfügig überschneidet und das Zielpublikum faktisch nicht identisch ist.
Unklar bleibt, ob – um die Schwelle des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG n. F. zu überwinden – allein auf den Umsatz des Abmahnenden abgestellt werden kann oder ob zu diesem Zweck auch weitere Größenkategorien untersucht werden müssen (etwa das Volumen der verkauften Produkte, aus dem sich der Gesamtumsatz zusammensetzt).17 Jedenfalls lässt sich bereits jetzt vorhersehen, dass Abgemahnte im Rahmen ihrer Verteidigung dem Abmahnenden entgegenhalten werden, dass eine Anspruchsberechtigung mangels hinreichender Geschäftstätigkeit nicht gegeben sei.18 Die Beweislast trifft dabei den Abmahner.
Nimmt ein neues Unternehmen seine Tätigkeit auf, kann es sich selbst nicht mehr gegen den ggf. übermächtigen und unlauteren Wettbewerb der alteingesessenen Konkurrenz wehren, bis es – trotzdem – hinreichende Verkaufszahlen erreicht hat.19
Wer nur wenige Waren in einem eigenen Online-Shop anbietet, der auch nicht durch Werbung nachhaltig unterstützt wird, ist nicht mehr abmahnbefugt.
2. Pflichtinhalte der Abmahnung (§ 13 Abs. 2 UWG n. F.)
Neu ist, dass eine Abmahnung nunmehr bestimmte Pflichtinhalte aufweisen muss. Dieses Konzept wurde aus § 97 a Abs. 2 UrhG übernommen.20 Ein Verstoß gegen diese Vorgaben hat dabei anders als im UrhG nicht die Unwirksamkeit der Abmahnung zur Folge. Allerdings knüpft der Gesetzgeber daran finanzielle Konsequenzen: Der Abmahnende darf den Ersatz seiner Kosten nicht verlangen (§ 13 Abs. 3 UWG n.F.), der Abgemahnte hat einen Anspruch auf Ersatz seiner für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen (§ 13 Abs. 5 S. 1 UWG n.F.). Bei der Formulierung der Abmahnung ist daher besondere Sorgfalt geboten, schon Formalverstöße können erhebliche finanzielle Konsequenzen haben.
a) Abmahner und Vertreter
Die Angabe des Namens und der Firma des Abmahners sowie gegebenenfalls seines Vertreters war auch schon in der Vergangenheit bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen üblich. Der Verweis auf das Urheberrecht (dort ging es insbesondere um die Eindämmung von Auswüchsen bei Abmahnungen gegenüber Verbrauchern) in der Gesetzesbegründung21 geht ein wenig an der Sache vorbei. Der weitere Hinweis, dass auch der Vertreter benannt werden muss (laut Gesetzesbegründung z. B. der Rechtsanwalt) ist unseres Erachtens redundant. Dies dürfte sich aus dem Briefkopf unzweideutig ergeben und eine weitere Nennung in der Abmahnung ist daher nicht erforderlich. Eine Formulierung könnte folglich lauten: „Wir zeigen die Vertretung der A-GmbH, [Adresse] an. Eine auf uns lautende Vollmacht im Original haben wir diesem Schreiben beigefügt/Eine entsprechende Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert“.
b) Anspruchsberechtigung
Im Rahmen der Abmahnung müssen die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung klar und verständlich angegeben werden. Gleichzeitig wird der Abmahner seinem Wettbewerber keine Geschäftsgeheimnisse übermitteln wollen. Nach der Gesetzesbegründung soll das Merkmal „in nicht unerheblichem Maße“ durch die Zahl der Verkäufe oder ähnlichem belegt werden.22 Konkrete Umsatzzahlen oder eine Steuerberaterbescheinigung sollen hingegen nicht vorgelegt werden müssen.23 Ohnehin sollen „keine zu hohen Hürden an Umfang und Dauer der Geschäftstätigkeit gestellt werden“.24 Dies eröffnet einen (zu) weiten Interpretationsspielraum.
Um deutlich zu machen, dass der Abmahner nicht gerade erst neu am Markt tätig ist, empfiehlt es sich darzutun, seit wann das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Für den Umfang der Geschäftstätigkeit sollte zur Vermeidung der Preisgabe von Verkaufszahlen auf das tatsächliche aktuelle Angebot i. S. d. angebotenen Artikel einschließlich der Verkaufskanäle verwiesen werden.
Eine Formulierung könnte daher lauten: „Wir sind seit dem Jahr 2005 am Markt tätig und bieten derzeit über [Anzahl] Produkte im Bereich […] in unserem eigenen Online-Shop unter [Domain] sowie auf den Plattformen Amazon und eBay an“.
c) Aufwendungsersatzanspruch
An dem Grundsatz, dass der berechtigt Abgemahnte die notwendigen Aufwendungen des Abmahners zu tragen hat, wollte der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung nichts ändern.25 Die Anspruchsgrundlage auf Kostenersatz findet sich nun in § 13 Abs. 3 UWG n. F. Der Kostenersatzanspruch ist allerdings bedingt, die Abmahnung muss den Anforderungen des § 13 Abs. 2 entsprechen. Sind diese formalen Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der Abmahnende keinen Aufwendungsersatz verlangen, selbst wenn die Abmahnung berechtigt ist.
aa) Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs
In der Abmahnung enthalten sein muss ein Hinweis darauf, ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet. Dies ist formal zu verstehen. Die Ausführungen müssen klar, verständlich und für den Abgemahnten nachvollziehbar sein. Im Falle einer anwaltlichen Abmahnung sind nur die Kosten nach dem RVG zu erstatten. Im Falle einer eigenen Abmahnung des Wettbewerbers können Abmahnkosten regelmäßig nicht verlangt werden.26
Eine Formulierung könnte daher lauten: „Für diese Abmahnung machen wir namens unseres Mandanten einen Aufwendungsersatzanspruch geltend. Dieser berechnet sich auf Basis des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes unter Zugrundelegung eines angemessenen Streitwerts. Vorliegend halten wir einen Streitwert in Höhe von […] Euro für angemessen. Gemäß den §§ 2, 13 RVG, 2300 VV errechnet sich aus einer 1,3 Regelgebühr daraus ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von […] Euro. Hinzu kommen gemäß 7002 VV 20 Euro Post- und Telekommunikationspauschale. Nach der Rechtsprechung des BFH handelt es sich bei einer Abmahnung um eine umsatzsteuerpflichtige Dienstleistung unserer Mandantin Ihnen gegenüber. Sie sind daher auch verpflichtet, die angefallene Umsatzsteuer zu erstatten. Über den Gesamtbetrag in Höhe von […] Euro wird Ihnen unsere Mandantin eine Rechnung ausstellen.“
Selbstverständlich steht es dem Abmahner frei, keine Kosten gegen den Abgemahnten geltend zu machen, auch wenn der Kostenersatzanspruch besteht. In diesem Fall wäre zu formulieren: „Für diese Abmahnung werden keine Kosten geltend gemacht.“
bb) Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruch
Das neue UWG schließt den Kostenersatzanspruch in bestimmten Fällen aus. Gemäß § 13 Abs. 4 UWG n. F. ist dies für Wettbewerber dann der Fall, wenn es sich um einen Verstoß im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten handelt oder ein Verstoß gegen das Datenschutzrecht abgemahnt wird, wobei bei letzterem eine Obergrenze von i.d.R. 249 Mitarbeitern gilt. Ziel des Gesetzgebers war es, den Kostenersatzanspruch dort zu unterbinden, wo Verstöße durch Wettbewerber schnell und automatisiert aufgefunden werden können.27
Die Regelung enthält eine Menge juristischen Sprengstoff. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Frage wie weit sie reichen soll, als auch hinsichtlich der Frage, ob das gesamte Gesetz dadurch gegen die europarechtlichen Vorgaben verstößt, weil damit geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken nicht mehr gegeben sind. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung die Angaben nach § 5 TMG, § 312 d BGB (d. h. die Informationen nach Art. 246 a EGBGB) und die Vorschriften der Preisangabenverordnung. Es dürfe sich jedoch nicht um „Warnhinweise“ handeln, ebenso nicht um die „grundsätzliche Pflicht zur Kennzeichnung geschäftlicher Handlungen“.28
Die Hauptproblematik dürfte in § 312 d i. V. m. Art. 246 a EGBGB liegen. Gemäß Art. 246 a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EGBGB muss ein Unternehmer z. B. alle „wesentlichen Eigenschaften“ klar und verständlich zur Verfügung stellen. Damit sind faktisch alle Produktinformationen umfasst, also auch Allergene, Inhaltsstoffe, Textilkennzeichnung, Größe, etc. Weiter umfasst sind die häufig abgemahnten Hinweise zu Garantien (Nr. 9), zum Widerrufsrecht (Abs. 2), zu den Versandkosten (Nr. 4) und Lieferzeiten (Nr. 7).
Unerheblich ist, ob diese Angaben ganz fehlen oder falsch wiedergegeben werden. Denn die falsche Information ist ein Minus zu einer vollständig fehlenden Information, die die höchste Stufe der Irreführung ist. Es spielt für das neue Recht daher keine Rolle, ob der Anspruch auf § 5/§ 5 a UWG gestützt wird oder auf § 3 a UWG.29
Bei Verstößen gegen das Datenschutzrecht (explizit genannt werden die DSGVO und das BDSG) ist ein Aufwendungsersatzanspruch dann nicht gegeben, wenn das abgemahnte Unternehmen in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigt. Dies bedeutet weiter, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Verstöße gegen das Datenschutzrecht durch Mitbewerber abmahnbar sind.30
Mahnt ein Wettbewerber einen solchen in § 13 Abs. 4 UWG n. F. genannten Verstoß ab, so ist der Anspruch auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen ausgeschlossen. Gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 5 UWG n. F. muss der Abmahner auf diesen Umstand explizit hinweisen. Das Erfordernis geht über die Verpflichtung in § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG n. F. hinaus, dort muss nur mitgeteilt werden, ob ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird oder nicht. Eine Formulierung könnte lauten: „Ein Aufwendungsersatzanspruch für diese Abmahnung wird nicht geltend gemacht, dieser ist gemäß § 13 Abs. 4 UWG ausgeschlossen.“
d) Angabe der Rechtsverletzung
Keine Änderungen wollte der Gesetzesentwurf an der bislang geübten Praxis vornehmen, dass eine juristische Einordnung des Verstoßes nicht erforderlich ist. In der Abmahnung ist folglich nur auf die tatsächlichen Umstände hinzuweisen, eine Subsumtion unter bestimmte Normen ist hingegen nicht notwendig31.
Eine Formulierung könnte daher lauten: „Grund dieser Abmahnung ist Ihr Angebot auf der Plattform eBay unter der Artikelnummer […]. Dort bieten sie einen 5 l Kanister Motoröl zum Preis von 29,90 € an, ohne den Preis pro Liter (Grundpreis) zu nennen.“
IV. (Strafbewehrte) Unterlassungserklärung
Nach der ständigen Rechtsprechung kann die Wiederholungsgefahr bei Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht außergerichtlich nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden.32 Von dieser jahrzehntelangen Praxis schafft § 13 a Abs. 2 UWG n. F. für Wettbewerber wegen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Rechtsverkehr, in Telemedien oder gegen das Datenschutzrecht nunmehr eine Ausnahme. Wettbewerber dürfen bei einer erstmaligen Abmahnung bei Verstößen nach § 13 Abs. 4 UWG n. F. keine Vereinbarung einer Vertragsstrafe mehr verlangen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Die Gesetzesbegründung führt dazu knapp aus, dass dadurch Abmahnungen die Grundlage entzogen werde, die allein das Ziel der Geldgenerierung von Vertragsstrafen verfolgen. Die Formulierung des Gesetzestextes bringt dabei verschiedene Probleme mit sich. Zum einen bleibt unklar, wann überhaupt von einer „erstmaligen“ Abmahnung gesprochen werden kann und was der Abmahner in diesen Fällen noch verlangen kann.
1. Erstmalige Abmahnung
„Erstmalig“ kann sich auf einen konkreten Verstoß und/oder auf einen konkreten Wettbewerber beziehen und bedarf der Auslegung. Ziel der Regelung war es, dem Rechtsmissbrauch entgegenzuwirken. Keinesfalls Ziel der Regelung sollte es hingegen sein, Lauterkeitsverstöße zu dulden. Vor diesem Hintergrund ist „erstmalig“ im Sinne der Vorschrift dahingehend auszulegen, dass es sich um einen konkreten Verstoß handelt und nicht etwa um Abmahnung irgendeines, ggf. anderen Verstoßes gegen das Lauterkeitsrecht dieses Abgemahnten.33 Unerheblich ist für diesen Fall, welcher Wettbewerber diesen Verstoß bereits einmal abgemahnt hat. Kümmert sich der Abgemahnte nach einer Abmahnung nicht um die Beseitigung eines konkret gerügten Lauterkeitsverstoßes, und wird der Abgemahnte in der Folge von einem anderen Wettbewerber auf Unterlassung dieses gleichen Verstoßes in Anspruch genommen, liegt hier zwar eine erstmalige Abmahnung dieses Wettbewerbers vor, aber keine erstmalige Abmahnung des gerügten Wettbewerbsverstoßes. Der Abgemahnte ist bei dieser für ihn zweiten Abmahnung dieses Verstoßes folglich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verpflichtet.34
2. Auskunftsanspruch
Diese Tatsache der erstmaligen Inanspruchnahme ist ebenso wie die ggf. relevante Anzahl von in der Regel weniger als 100 Mitarbeitern eine Tatsache, die der Abmahner nicht kennen kann. Da davon allerdings zentrale Rechtsfolgen abhängen – ein Unterlassungsvertrag mit Strafbewehrung – muss der Abmahner über diese Tatsachen Kenntnis erlangen, um seine Ansprüche durchsetzen zu können. Folge ist ein Auskunftsanspruch des Abmahners gegenüber dem Abgemahnten über diese Tatsachen, der sich aus § 241 Abs. 2 BGB bzw. § 242 BGB ergibt, denn durch die Abmahnung entsteht zwischen den Parteien eine Sonderverbindung. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich aufgrund der Abmahnung bestimmte Handlungspflichten des Abgemahnten ergeben, so z. B. die Pflicht zur Antwort und gegebenenfalls einem Hinweis auf eine Drittunterwerfung.35 Der vorgenannte Auskunftsanspruch gehört nunmehr auch zu den Pflichten des Abgemahnten. Wird die Auskunft nicht erteilt und strengt der Abmahner deshalb in der Folge erfolglos ein Gerichtsverfahren an, so hat der Abgemahnte die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Umfang der Unterlassungserklärung
Handelt es sich um eine im obigen Sinne erstmalige Abmahnung eines Lauterkeitsverstoßes und beschäftigt der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter, so lässt der Wortlaut offen, welche Konsequenzen dies für die Abmahnung haben soll. Die Formulierung legt nahe, dass der Abmahner zwar die Abgabe einer Unterlassungserklärung verlangen kann, jedoch ohne Strafbewehrung. Damit hätten Abmahner und Abgemahnter einen Unterlassungsvertrag geschlossen, der die Rechtsfolgen im Falle eines Verstoßes nicht beinhaltet. Dadurch wird die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt.36 An die Stelle des gesetzlichen Anspruchs träte damit allerdings ein vertraglicher Anspruch auf Unterlassung. Dies würde dem Abmahner im Fall eines späteren Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung im gerichtlichen Prozess Vorteile bringen, da das Gericht das Vorliegen der gesetzlichen Bedingungen nicht mehr prüfen müsste.37
Die Gesetzesbegründung verhält sich zu dieser Frage nicht. Geht man davon aus, dass es nicht Sinn und Zweck der Novelle war, rechtswidriges Verhalten zu gestatten und nur das missbräuchliche Geltend machen von Vertragsstrafen verhindert werden sollte, so scheint es durchaus vertretbar, dass künftig eine Unterlassungserklärung ohne entsprechende Strafbewehrung gefordert werden kann. Alternativ bliebe dem Abmahner die Möglichkeit, statt einer Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung eine Frist zur Beseitigung der gerügten Verstöße zu verlangen. Eine Formulierung könnte lauten:
„Grundsätzlich kann die stets vermutete Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Ob Sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verpflichtet sind, hängt davon ab, ob Sie wegen der im Rahmen dieser Abmahnung gerügten Verstöße erstmalig in Anspruch genommen werden und ob Sie in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigen. Wir fordern Sie auf, uns unverzüglich, spätestens jedoch bis zum [Datum] Auskunft darüber zu erteilen, ob Sie wegen der gerügten Wettbewerbsverstöße bereits zuvor abgemahnt wurden, und wenn dies nicht der Fall ist, ob Sie in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigen.
- Sollten Sie zuvor wegen der gerügten Verstöße – auch durch einen Dritten – bereits abgemahnt worden sein, sind Sie unabhängig von der Anzahl Ihrer Mitarbeiter zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung innerhalb der vorgenannten Frist verpflichtet.
- Sollten Sie zuvor wegen der gerügten Verstöße noch nicht, auch nicht durch einen Dritten, abgemahnt worden sein, jedoch in der Regel 100 Mitarbeiter oder mehr beschäftigen, sind Sie ebenfalls zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung innerhalb der vorgenannten Frist verpflichtet.
- Sollten Sie bezüglich der gerügten Verstöße erstmalig abgemahnt worden sein und in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigen, sind Sie lediglich zur Abgabe einer Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung innerhalb der vorgenannten Frist verpflichtet.
- Alternativ: „Sollten Sie bezüglich der gerügten Verstöße erstmalig abgemahnt worden sein und in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigen, fordern wir Sie auf, die gerügten Wettbewerbsverstöße innerhalb der vorgenannten Frist zu beseitigen.“
V. Höhe der Vertragsstrafe
Ist die Hürde des § 13 a Abs. 2 UWG n. F. überwunden und steht fest, dass die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zulässig ist, bleibt die Frage nach der Höhe der Vertragsstrafe. Mit § 13 a Abs. 1 UWG n. F. hat der Gesetzgeber die von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Kriterien für die Bemessung einer „angemessenen Vertragsstrafe“ im Sinne des § 13 Abs. 1 UWG n. F. bzw. § 12 Abs. 1 UWG a. F. kodifiziert.38 Durch die gleichzeitige Neueinführung des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. hat der Gesetzgeber diesen Grundsätzen allerdings insoweit eine Grenze gesetzt, als Vertragsstrafen nun „eine Höhe von 1000 Euro nicht übersteigen“ dürfen, wenn „die Zuwiderhandlung angesichts ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt“ und wenn der abgemahnte Wettbewerber „in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt“.
1. Inhalt einer vorformulierten Unterlassungserklärung
Für die Feststellung, ob der Abgemahnte „in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt“, besteht zwar ein Auskunftsanspruch (s.o. IV.2), im Zeitpunkt der Abmahnung wird die tatsächliche Mitarbeiterzahl aber unbekannt sein, so dass der Abmahner der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung mit einer festen Vertragsstrafe kaum wird beifügen können.
Einen Ausweg bietet insoweit die Vereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nach dem sog. „neuen Hamburger Brauch“, wonach sich der Abgemahnte verpflichtet, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung an den Abmahnenden eine „angemessene Vertragsstrafe“ zu zahlen, die vom Abmahnenden im billigen Ermessen zu bestimmen ist, wobei die Festsetzung im Falle des Streites über die Höhe gerichtlich auf Ermessensfehler zu überprüfen ist. Damit werden auch alle Probleme rund um die Frage der „Erheblichkeit“ umgangen. Der „neue Hamburger Brauch“ ist im Übrigen viel gefährlicher als sein guter Ruf, die Vertragsstrafe ist nach oben offen.
Denkbar ist aber auch, auf eine solche Prüfung zu verzichten und der Abmahnung keine vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärungen beizufügen, sondern den Abgemahnten auffordern, selber eine Unterlassungserklärung mit einer im Sinne des § 13 Abs. 1 UWG n. F. angemessenen Vertragsstrafe abzugeben.39 Dann muss der Abmahnung aber wohl eine Vollmacht im Original beigefügt werden.40
2. Merkmal der Erheblichkeit
Für die zweite Voraussetzung des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. ist darauf abzustellen, ob es sich um einen einfach gelagerten Fall handelt; nach der Gesetzesbegründung soll insbesondere keine unerhebliche Beeinträchtigung vorliegen, wenn angesichts des Umfangs der Geschäftstätigkeit des Gewerbetreibenden eine größere Anzahl von Verbrauchern betroffen ist.41
Ungeachtet des unklaren Anwendungsbereichs des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. stellt sich für den abmahnenden Wettbewerber stets die Frage nach der (Un-)Erheblichkeit der Beeinträchtigung. Der Gesetzgeber fordert insoweit eine Einzelfallbewertung, stellt aber erläuternd fest, dass es sich bei § 13 a Abs. 3 UWG n. F. um eine andere Prüfung als bei den §§ 3 Abs. 2, 3 a UWG handelt, da letztere nur die „objektiver Eignung“, die Interessen der Verbraucher zu beeinträchtigen, voraussetzten, wohingegen § 13 a Abs. 3 UWG eine konkrete Prüfung der Auswirkungen des Verstoßes verlangt.42 Eine Prüfung im Einzelfall sei auch im Falle des § 5 a Abs. 4 UWG erforderlich, da dieser nur regle, wann eine Irreführung durch Unterlassen und folglich eine unlautere geschäftliche Handlung vorliege, allerdings keine Aussage über die Höhe einer Vertragsstrafe treffe.43
Damit muss der abmahnende Wettbewerber stets im Auge behalten, dass nach dem gesetzgeberischen Verständnis Auswirkungen eines Verstoßes zwar spürbar, letztlich aber dennoch unerheblich sein können.44 Ob eine derartige, vom Gesetzgeber befürwortete Differenzierung sinnvoll und praktikabel ist, erscheint fraglich.45 Jedenfalls im Falle der im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG (der sog. Schwarzen Liste)46 genannten und stets unzulässigen Handlungen dürfte es sich um nicht unerhebliche Beeinträchtigungen im Sinne des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. handeln.
3. Problem der Folgeabmahnung
Im Rahmen des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. ist zu beachten, dass anders als § 13 a Abs. 2 UWG n. F., in dem von der „Vereinbarung“ einer Vertragsstrafe bei einer „erstmaligen Abmahnung“ die Rede ist, § 13 a Abs. 3 UWG n. F. eine derartige Einschränkung nicht vorsieht. Daher stellt sich die Frage, ob § 13 a Abs. 3 UWG n. F. – im Umkehrschluss zu § 13 a Abs. 2 UWG n. F. – nicht nur für die erstmalige Vereinbarung einer Vertragsstrafe gelten soll, sondern auch für Folgeabmahnungen.
Bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Angabe des Links auf die OS-Plattform wäre wegen § 13 a Abs. 2 UWG im Rahmen einer Abmahnung die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen. Im Falle eines Zweitverstoßes des Abgemahnten gegen diese Informationspflicht wäre der Abmahnende jedoch nicht mehr daran gehindert, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu verlangen. Beschäftigt der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter, müsste hier allerdings die Einschränkung des § 13 a Abs. 3 UWG beachtet werden, wonach die Vertragsstrafe nicht mehr als 1000 Euro betragen darf, wenn die Beeinträchtigung als unerheblich einzustufen ist. Für die weiter erforderliche Unerheblichkeit der Beeinträchtigung würde sprechen, dass es sich bei der fehlenden Verlinkung zur OS-Plattform nur um einen geringfügigen Verstoß handelt. Daran ändert auch der wiederholte Verstoß gegen diese Verpflichtung nichts. Doch spätestens im Falle eines erneuten, dann dritten Verstoßes stellt sich das Problem des § 13 a Abs. 3 UWG, und zwar in zweierlei Hinsicht: Zum einen besteht jetzt erstmalig die Möglichkeit, eine Vertragsstrafe geltend zu machen, zum anderen entsteht aufgrund des weiteren Verstoßes ein neuer Unterlassungsanspruch, so dass eine neue Unterlassungserklärung mit einer höheren bzw. Mindestvertragsstrafe verlangt werden kann.
Unklar ist jedoch, ob aufgrund des uneingeschränkten Wortlauts des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. erneut dessen Voraussetzungen sowohl bei der erstmaligen Geltendmachung der Vertragsstrafe als auch bei der erneuten Vereinbarung einer Mindeststrafe beachtet werden müssen, und dies, obwohl es sich im genannten Beispiel bereits um den (wenn auch an sich geringfügigen) dritten Verstoß gegen eine gesetzliche Informationspflicht handelt. Anders formuliert stellt sich die Frage, ob eine Vertragsstrafe auch bei zig-maligen Verstößen gegen die Unterlassungserklärung immer bei 1000 Euro gedeckelt ist. Die Gesetzesunterlagen beinhalten keinerlei Erläuterungen. Der Gesetzgeber scheint das Problem der Folgeabmahnungen bei wiederholten Verstößen schlicht übersehen zu haben. Sinn und Zweck der Regelung scheint es zu sein, die Vertragsstrafte in den Fällen des § 13a Abs. 3 UWG immer auf 1000 Euro zu deckeln. Damit würde der Rechtsprechung zum Entstehen eines neuen Unterlassungsanspruchs im Falle des Verstoßes gegen eine Unterlassungserklärung in bestimmten Fällen allerdings die Grundlage entzogen, da es keinen Sinn macht, eine neue Unterlassungserklärung zu fordern, die die gleiche Vertragsstrafe enthält, wie die bereits abgegebene Unterlassungserklärung. Das ist im Ergebnis zwar zu begrüßen, ob der Gesetzgeber diese Konsequenz allerdings im Blick hatte, ist zweifelhaft.
Der genaue Anwendungsbereich des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. wird daher durch die Rechtsprechung geklärt werden müssen. Im Zweifel wird der umsichtig handelnde Wettbewerber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 a Abs. 3 UWG n. F. sowohl im Rahmen einer Erst- als auch von Folgeabmahnungen überprüfen und im Zweifel auf eine höhere Vertragsstrafe verzichten müssen, um sich nicht dem Vorwurf einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung nach § 8 c Abs. 2 Nr. 4 UWG n. F. auszusetzen.
VI. Gerichtliches Verfahren
1. Klageerhebung
Mit § 13 Abs. 1 UWG n. F. hat der Gesetzgeber den bisherigen § 12 Abs. 1 S. 1 UWG n. F. übernommen. Hiernach soll der zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigte den Schuldner vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und diesem die Möglichkeit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Die Abmahnung hat damit gleichzeitig eine Streitvermeidungs-, eine Warn- sowie eine Kostenvermeidungsfunktion.47
Allerdings stellt sich für den abmahnenden Wettbewerber, der wegen § 13 a Abs. 2 UWG n. F. daran gehindert war, von dem Abgemahnten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu verlangen und diesem folglich nur eine Frist zur Beseitigung des abgemahnten Verstoßes gesetzt hat, die Frage, wie im Falle der erfolglosen Fristsetzung weiter zu verfahren ist. Darf der Abmahnende nun eine einstweilige Verfügung beantragen bzw. direkt Klage einreichen oder muss er den Gegner noch einmal abmahnen, diesmal unter Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung seitens des Abgemahnten?
Fraglich ist damit, ob § 13 a Abs. 2 UWG n. F. den § 13 Abs. 1 UWG n. F. dahingehend modifiziert, dass in den Fällen des § 13 a Abs. 2 UWG n. F. bereits die einfache Abmahnung mit Fristsetzung ohne Unterlassungserklärung die oben genannten Funktionen, insbesondere die Streitvermeidungs- und Warnfunktion, erfüllt und § 13 a Abs. 2 UWG n.F. das Abmahnverfahren folglich um den Verfahrensabschnitt der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung „verkürzt“.
Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung zu bejahen: Zum einen ist zu beachten, dass es sich bei § 13 Abs. 1 UWG n. F. um eine Soll-Vorschrift handelt und dass bereits vor Einführung des § 13 a Abs. 2 UWG n. F. auch eine Abmahnung an sich (also nicht nur die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung) entbehrlich sein konnte, wenn nach den Umständen des Einzelfalls durch den Verstoß allein bereits genügender Anlass zur Klageerhebung gegeben war.48 Zum anderen ist hier die Vorschrift des § 890 ZPO zu beachten, welche die Erzwingung von Unterlassungen gerade nicht von einer vorherigen Abmahnung bzw. von der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abhängig macht, sondern lediglich die Verpflichtung des Schuldners voraussetzt, eine bestimmte Handlung zu unterlassen. Diese Verpflichtung ergibt sich allerdings unmittelbar aus den §§ 3 ff. UWG, sodass der Abmahnung oder gar der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung keine konstitutive Wirkung für die Entstehung des Unterlassungsanspruchs zukommt.
Aus der Wechselwirkung der §§ 13 Abs. 1, 13 a Abs. 2 UWG n. F. und § 890 ZPO ist daher zu schließen, dass der Abmahnende im Falle der erfolglosen Fristsetzung ohne Unterlassungserklärung abweichend von § 13 Abs. 1 UWG n. F. unmittelbar ein gerichtliches Verfahren anstrengen kann.
2. Gerichtsstand
14 Abs. 2 S. 3 UWG n. F. normiert das Ende des fliegenden Gerichtsstands bei Streitigkeiten unter Wettbewerbern wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien.49 Gibt der Abgemahnte folglich keine Unterlassungserklärung ab, obgleich er nach den neuen Regelungen dazu verpflichtet ist, muss der Abmahner den Abgemahnten an dessen Geschäftssitz gerichtlich in Anspruch nehmen, wenn nicht der Beklagte im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat.
Auf die zu erwartende Problematik, dass sich nunmehr vermehrt Landgerichte ohne entsprechende Spezialkenntnisse mit dem UWG auseinandersetzen müssen, reagiert der Gesetzgeber mit einer Verordnungsermächtigung in § 14 Abs. 3 UWG n. F. für die Landesregierungen, die – ähnlich wie im Urheberrecht – Spezialzuständigkeiten regeln dürfen. Dies ist bei dieser sehr speziellen Materie dringend notwendig.50 An der Regelung des § 945 a ZPO wurde nichts geändert, die Hinterlegung einer Schutzschrift im Schutzschriftenregister bleibt verpflichtend, wenn auch nur noch ein Gericht zuständig ist.
VII. Rechtsmissbrauch
Ziel des Gesetzgebers war es, die missbräuchliche Ausnutzung des Lauterkeitsrechts einzudämmen.51 Missbräuchlich sind überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele, die die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv einer Abmahnung sind.52 Sachfremde Motive müssen dabei lediglich überwiegen, keinesfalls also die ausschließliche Triebfeder des Tätigwerdens sein. In der Rechtsprechung haben sich eine Reihe von Indizien etabliert, die für die Prüfung der Frage des Rechtsmissbrauchs herangezogen werden, so z. B. die Verhältnismäßigkeit des Vorgehens,53 das Gebührenerzielungsinteresse,54 das Kostenbelastungsinteresse,55 die Mehrfachverfolgung,56 das Ziel der Mitbewerberbehinderung,57 selektives Vorgehen58 und die Fremdbestimmtheit des Vorgehens.59
Das bislang in § 8 Abs. 4 UWG verankerte Verbot der missbräuchlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wird nunmehr umfangreicher in § 8 c UWG n. F. geregelt. Es bleibt dabei, dass eine Gesamtabwägung aller Umstände vorgenommen werden muss. § 8 c Abs. 2 UWG n. F. listet nunmehr Tatbestände auf, die der Gesetzgeber als typisch für eine missbräuchliche Geltendmachung erachtet.60 Sie sind bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen daher besonders zu beachten.
1. Ziel Kostenersatz und Vertragsstrafe (§ 8 c Abs. 2 Nr. 1 UWG n. F.)
Dient die Geltendmachung vorwiegend dazu, einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen, so soll sie im Zweifel rechtsmissbräuchlich sein. Es bleibt mangels weiterer Ausführungen im Gesetz der Rechtsprechung überlassen, diese Kriterien festzulegen. Die Erfahrung aus der Vergangenheit zeigt, dass sich Gerichte häufig auf den Beibringungsgrundsatz zurückziehen und es dem Abgemahnten überlassen, selbst Recherchen über den Abmahner vorzunehmen.61 Schon mit der Vorgängerregelung konnten die Gerichte nicht umgehen. Es ist zu befürchten, dass auch die Neufassung in der Praxis kaum brauchbare Ergebnisse bringen wird.
2. Erhebliche Anzahl von Abmahnungen (§ 8 c Abs. 2 Nr. 2 UWG n. F.)
Die Geltendmachung einer erheblichen Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift soll dann missbräuchlich sein, wenn sie außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit des Abmahners steht oder wenn anzunehmen ist, dass der Mitbewerber das wirtschaftliche Risiko seines außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehens nicht selbst trägt. Die Vorschrift beschränkt sich auf Wettbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, gilt also nicht für qualifizierte Vereine und Verbände.
Wann eine „erhebliche Anzahl“ vorliegt und wann diese Anzahl in keinem Verhältnis zur eigenen Geschäftstätigkeit steht, bleibt ebenfalls den Gerichten überlassen. Statt Transparenz durch Auskunftsverpflichtungen zu schaffen, muss der Abgemahnte selbst recherchieren und die von ihm gefundenen Indizien zur Bewertung dem Gericht vorlegen.
Ziffer 2 enthält noch einen weiteren Tatbestand, nämlich die Frage, wer das wirtschaftliche Risiko einer Abmahnung trägt. Trägt ein Abmahner das Risiko nicht „selbst“, so wird dies in der Regel der mit der Abmahnung beauftragte Rechtsanwalt sein. Wann jedoch „anzunehmen“ ist, dass der Abmahner das wirtschaftliche Risiko nicht selbst trägt, ist nebulös. Es wird dem Gesetzeswortlaut nach nicht auf eine Tatsache, sondern auf eine subjektive Wahrnehmung des Gerichts abgestellt. Offenbar verlangt der Gesetzgeber, dass sich ein Urteil auf Vermutungen und nicht auf Tatsachen stützen soll.
3. Gegenstandswert (§ 8 c Abs. 2 Nr. 3 UWG n. F.)
Die unangemessen hohe Festsetzung eines Gegenstandswertes für eine Abmahnung soll im Zweifel ebenfalls missbräuchlich sein. Nach der ständigen Rechtsprechung bemisst sich die Höhe des Gegenstandswertes nach dem Unterlassungsinteresse des Abmahners. Um feststellen zu können, ob der festgesetzte Gegenstandswert unangemessen hoch ist, bedarf es einer Reihe von Feststellungen. Relevant ist die geschäftliche Tätigkeit des Abmahners und der Angriffsfaktor der Tätigkeit des Abgemahnten. Die Folge wären stark individualisierte Gegenstandswerte. Die Praxis sieht insoweit allerdings ganz anders aus. Gerade Gerichte greifen immer wieder auf Regelstreitwerte zurück.62 Zudem ist zu beobachten, dass in manchen Gerichtsbezirken die Streitwerte höher sind als in anderen. Bei der Frage, wann ein Gegenstandswert unangemessen hoch ist, sind folglich mehrere Faktoren zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der sogenannte „fliegende Gerichtsstand“ abgeschafft wurde.
4. Überhöhte Vertragsstrafen (§ 8 c Abs. 2 Nr. 4 UWG n. F.)
Ansprüche sollen auch dann missbräuchlich geltend gemacht werden, wenn offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden. Dieser Tatbestand betrifft nicht nur die Abmahnung, sondern auch den Verstoß gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung. Wann eine Vertragsstrafe „offensichtlich überhöht“ ist, ist Ansichtssache. Die Höhe der Vertragsstrafe hängt auch von der Schwere des Verstoßes und der Angriffsintensität ab. In der Praxis setzt sich immer mehr durch, dass statt einer festen Vertragsstrafe im Rahmen einer Abmahnung eine Vertragsstrafe nach dem „neuen Hamburger Brauch“ verlangt wird. Diese Form der Unterlassungserklärung, die im Internet immer noch als „modifizierte Unterlassungserklärung“ und Allheilmittel gefeiert wird,63 hebelt jedenfalls für die Abmahnung das Argument des Rechtsmissbrauchs aus. Erst bei der Geltendmachung der Vertragsstrafe, die regelmäßig im billigen Ermessen des Unterlassungsgläubigers steht, könnte dann der Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben werden. Dies führt dazu, dass eine fehlerhafte Ermessensausübung rechtsmissbräuchlich ist, wenn die geforderte Vertragsstrafe offensichtlich überhöht ist. Dies erinnert ein wenig an das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Rahmen von AGB.
Ist hingegen auf das Verlangen des Unterlassungsgläubigers hin eine zu hohe feste Vertragsstrafe vereinbart worden, wird durch diese Norm in die Vertragsfreiheit der Parteien eingegriffen. Die Vereinbarung wäre – da rechtsmissbräuchlich – unwirksam. Warum ein Unternehmer hier einen besonderen Schutz erfahren soll, erschließt sich nicht recht.
5. Zu weite Unterlassungserklärung (§ 8 c Abs. 2 Nr. 5 UWG n. F.)
Eine Abmahnung ist im Zweifel auch dann rechtsmissbräuchlich, wenn die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht. Der rechtspolitische Hintergrund ist nicht recht verständlich. Wenn eine Abmahnung ausgesprochen wird und im Rahmen der Unterlassungserklärung mehr verlangt wird, als in der Abmahnung beschrieben, so steht es dem Unterlassungsschuldner doch frei, eine ausreichende Unterlassungserklärung abzugeben. Die vorformulierte Unterlassungserklärung stellt schließlich regelmäßig nur ein Angebot des Abmahners dar, die Angelegenheit vertraglich zu beenden. Der Abgemahnte muss dieses Angebot nicht annehmen.
Die Regelung ist auch in einem anderen Lichte kritisch zu sehen. Unterlassungserklärungen werden nach der von der Rechtsprechung entwickelten „Kerntheorie“ ausgelegt. Danach sind von dem Unterlassungsgebot nicht nur die Verletzungsfälle, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern auch gleichwertige Verstöße umfasst. Die Unterlassungserklärung wird folglich regelmäßig über ihren Wortlaut hinaus ausgelegt.64 Im Rahmen von Ziffer 5 muss folglich stets überlegt werden, ob eine auf den ersten Blick zu weite Unterlassungserklärung nicht die Verhaltensweisen einschließt, die im Rahmen der Kerntheorie ohnehin mit umfasst wären.
6. Mehrfachabmahnung (§ 8 c Abs. 2 Nr. 6 UWG n. F.)
Nach der Rechtsprechung des BGH war es bereits bislang unlauter, mehrere Zuwiderhandlungen in mehrere Abmahnungen aufzuteilen, wenn diese zusammen hätten abgemahnt werden können.65 Dies greift Ziffer 6 nunmehr auch auf. An der bisherigen Rechtsprechung wird sich dadurch nichts ändern.
Wünschenswert wäre es gewesen, wenn der Gesetzgeber klargestellt hätte, dass dies nicht nur verschiedene Tatbestände aus dem UWG erfasst, sondern auch markenrechtliche und urheberrechtliche Abmahnungen. In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass diese separat geltend gemacht werden, offensichtlich allein aus dem Grund, um dadurch höhere anwaltliche Gebühren zu erzeugen. Gleiches gilt für die Frage, ob sich der Abmahner auf das UWG oder das UKlaG stützt und ob für die gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche unterschiedliche Gerichte oder Kammern zuständig sind. Für die Abmahnung macht dies keinen Unterschied.
7. Gläubigermehrheit (§ 8 c Abs. 2 Nr. 7 UWG n. F.)
Einen in der Praxis ebenfalls häufigen Fall regelt Ziffer 7. Im Zweifel rechtsmissbräuchlich ist eine Abmahnung, die sich ohne sachlichen Grund nicht gegen mehrere gemeinsam Zuwiderhandelnde richtet, sondern künstlich in zwei (oder mehr) Abmahnungen aufgespalten wird. Dies dürfte z. B. die Konstellation betreffen, in der ein Unternehmen und sein Geschäftsführer in zwei getrennten Abmahnungen auf Unterlassung in Anspruch genommen und folglich auch zweimal Kosten geltend gemacht werden.
VIII. Ersatz der Verteidigungskosten
Der Gesetzgeber hat nunmehr verschiedene Tatbestände normiert, die zu einem Ersatz der notwendigen Verteidigungskosten des Abgemahnten führen.
8 Abs. 3 UWG n. F. sieht für den Fall einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung einen Kostenersatzanspruch der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen vor. Diese richtet sich gegen den Abmahner, nicht aber gegen dessen Anwalt.66 Die Regelung entspricht im Wesentlichen dem bereits vorhandenen § 8 Abs. 4 S. 2 UWG.
IX. Kündigung bestehender Unterlassungsverträge
Gemäß § 15a Abs. 2 UWG n.F. sind die §§ 13 und 13a Abs. 2 und 3 nicht auf Abmahnungen anzuwenden, die vor dem 2.12.2020 bereits zugegangen waren.
Für abgegebene Unterlassungserklärungen auch vor Inkrafttreten des neuen Rechts gilt daher § 13a Abs. 4 UWG; geschuldet wird künftig nur eine Vertragsstrafe in angemessener Höhe, auch wenn eine Unterlassungserklärung mit einem der Höhe nach festen Vertragsstrafenversprechen abgegeben wurde, sofern diese Vertragsstrafe von dem Abmahnenden verlangt wurde.
Fraglich ist weiter, ob bestehende Unterlassungsverträge nicht insgesamt für die Zukunft gekündigt werden können. Die Rechtsprechung lässt dies zu, wenn sich die Rechtslage ändert. Dies könnte im Einzelfall wegen § 8c UWG n.F. der Fall sein, wenn einer der dortigen Tatbestände einschlägig ist. Dann wäre allerdings die in der Rechtsprechung vorgegebene Frist zu beachten, innerhalb derer die Kündigung erklärt werden muss.67
X. Fazit und Ausblick
Die Neuerungen im UWG bringen zahlreiche nicht einfache Fragestellungen mit sich, die vom Gesetzgeber nicht thematisiert wurden; vieles wird der Rechtsprechung überlassen. Die Praxis muss den richtigen Umgang mit dem neuen Recht erst noch finden. Ob das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsmissbrauch eindämmen zu können und die Unternehmer zu entlasten, erreicht wird, wird sich dabei herausstellen.
Die Versuche der Autoren, das neue Recht im Rahmen einer Abmahnung textlich zu fassen, darf nur als ein erster Aufschlag ohne Anspruch auf Vollständigkeit verstanden werden; die Formulierungen sollen als Diskussionsgrundlagen dienen. Über ergänzende Vorschläge, Anregungen und Kritik freuen sich die Autoren!
1 Zum Gesetzesentwurf vgl. schon Hohlweck, WRP 2020, 266 ff.; Buchmann, in: Brönneke/Willburger/Bietz, Verbraucherrechtsvollzug, 2020, 125 ff.; Corbet, IPRB 2020, 284 ff.; Köhler, WRP 2019, 1550 ff.; Ahrens, IPRB 2019, 178–181; Ulrici, WRP 2019, 1117 ff.; Eickemeier/Brodersen, BB 2019, 1859 ff.; Fritzsche, WRP 2018, 1277 ff.; Wernicke, BB 2018, I.
2 BT-Drs. 19/22238; BT-Drs. 19/12084.
3 Gesetz zur Änderung wirtschafts-, verbraucher-, arbeits-, und sozialrechtlicher Vorschriften, BGBl. I 1986 S. 1171; Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken, BGBl. I 2013 S. 3714 ff.
4 Gesetzesentwurf v. 31. 7. 2019, BT-Drs. 19/12084, S. 1.
5 Siehe dazu: Köhler, WRP, 2019, 1550 ff.; Buchmann, in: Brönneke/Willburger/Bietz, Verbraucherrechtsvollzug, 2020, 125 ff.
6 Gesetzesentwurf v. 31. 7. 2019, BT-Drs. 19/12084, S. 1.
7 Z. B. LG Hamburg, 9. 1. 2007 – 416 O 307/06; LG Hamburg, 7. 7. 2009 – 312 O 142/09, K&R 2010, 207 ff.
8 Buchmann, in: Brönneke/Willburger/Bietz (Fn. 1), 125 ff.;.
9 Gesetzesentwurf v. 31. 7. 2019, BT-Drs. 19/12084, S. 1.
10 Vgl. zur Aktivlegitimation der Wettbewerber auch Hohlweck, WRP 2020, 266, 267, Rn. 9 ff.; Eickenmeier/Brodersen, BB 2019, 1859, 1860; Köhler, WRP 2019, 1550, 1554, Rn. 43 ff.
11 Buchmann, in: Brönneke/Willburger/Bietz (Fn. 1), 125 ff.
12 Begründung Reg-E, BT-Drs. 19/12084, S. 26.
13 Begründung Reg-E, BT-Drs. 19/12084, S. 26.
14 Anders noch die UWG-Novelle von 2004, vgl. Gesetzesentwurf v. 22. 8. 2003, BT-Drs. 15/1487.
15 Vgl. bereits Sack, WRP 2020, 675, Rn. 26 zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG a. F.; gegen eine Prüfung der Austauschbarkeit nach kartellrechtlichen Grundsätzen: OLG Karlsruhe, 9. 9. 2020 – 6 U 38/19, Rn. 55 f.
16 Gesetzesentwurf v. 31. 7. 2019, BT-Drs. 19/12084, S. 26.
17 Rätze, WRP 2020, 1519, 1521.
18 Fritsche, WRP 2020, 1367, 1368.
19 Ebenso Eickenmeier/Brodersen, BB 2019, 1859, 1860; kritisch dazu auch Aßhoff, CR 2018; 720, 724, Rn. 25–27.
20 Gesetzesentwurf v. 31. 7. 2019, BT-Drs. 19/12084, S. 31.
21 Begründung Reg-E, BT-Drs. 19/12084, S. 31.
22 Begründung Reg-E, BT-Drs. 19/12084, S. 31.
23 Sonst besteht das Risiko, dass schon deswegen von einer Abmahnung abgesehen wird, vgl. auch Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 59, 63.
24 Begründung Reg-E, BT-Drs. 19/12084, S. 26.
25 BT-Drs. 19/12084, S. 31 f.
26 Vgl. BGH, 12. 9. 2013 – I ZR 208/12, K&R 2013, 792 ff., Rn. 29 f. – Empfehlungs-E-Mail zur Abmahnung eines Rechtsanwalts im Selbstauftrag.
27 Vgl. Begründung Reg-E, BT-Drs. 19/12084, S. 32 zum Einsatz von sog. „Crawlern“.
28 BT-Drs. 19/12084, S. 32.
29 So auch Föhlisch, CR 2020, 796, 800; a. A. Rätze, WRP 2020, 1519, 1523.
30 Bislang streitig, vgl. aus der Rspr. OLG Hamburg, Urt. v. 25.10.2018 – 3 U 66/17; LG Würzburg, Beschluss vom 13.9.2018 – 11 O 1741/18 UWG; LG Bochum, Urteil vom 7.8.2018 – I-12 O 85/18; LG Wiesbaden, Urteil vom 5.11.2018 – 5 O 214/18. .
31 Lediglich abstrakt für den Hinweis auf die Kosten ist eine Einordnung notwendig.
32 BGH, 4. 7. 2019 – I ZR 161/18, K&R 2020, 220 ff., Rn. 17 – IVD-Gütesiegel; BGH, 14. 1. 2016 – I ZR 65/14, K&R 2016, 597 ff., Rn. 52 – Freunde finden.
33 Vgl. zur Reichweite des § 13 a Abs. 2 UWG n. F. auch Föhlisch, CR 2020, 796, 801.
34 A. A. Fritzsche, WRP 2020, 1367, 1374.
35 BGH, 19. 6. 1986 – I ZR 65/84; BGH, 19. 10. 1989 – I ZR 63/88.
36 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, 7. Kap., Rn. 10; a. A. Deutsch, in: Ahrens, Wettbewerbsprozess, 6. Aufl .2009, Kap. 1, Rn. 60: Wiederholungsgefahr inter partes beseitigt, aber nicht inter omnes.
37 Vgl. OLG Hamm, 22. 8. 2013 – 4 U 52/13.
38 BT-Drs. 19/12084, S. 33.
39 Rätze, WRP 2020, 1519, 1522.
40 BGH, 19.5.2010 – I ZR 140/08, MMR 2011, 138 f. m. Anm. Buchmann.
41 BT-Drs. 19/12084, S. 34.
42 BT-Drs. 19/12084, S. 34.
43 BT-Drs. 19/12084, S. 34.
44 BT-Drs. 19/12084, S. 34.
45 Vgl. Fritzsche, WRP 2020, 1367, 1374; Föhlisch, CR 2020, 796, 801.
46 Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 3 Rn. 92.
47 Vgl. hierzu Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza (Fn. 42), § 12 Rn. 2.
48 Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza (Fn. 42), § 12 Rn. 5.
49 Vgl. hierzu auch Hohlweck, WRP 2020, 266, 272, Rn. 44; Eickenmeier/Brodersen, BB 2019, 1859, 1862; gegen die Abschaffung des fliegenden Gerichtsstands Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 59, 59 ff.; kritisch Buchmann, in: Brönneke/Willburger/Bietz (Fn. 1), S. 125, 137; Köhler, WRP 2019, 1550, 1551, Rn. 3 ff.; Ahrens, IPRB 2019, 178, 180 f.; Aßhoff, CR 2018; 720, 723 f., Rn. 20–22.
50 Ebenso Hohlweck, WRP 2020, 266, 272, Rn. 48.
51 Gesetzesentwurf v. 31. 7. 2019, BT-Drs. 19/12084, S. 1.
52 BGH, 17. 1. 2002 – I ZR 241/99, S. 6 f.; BGH, 22. 4. 2009 – I ZR 14/07, K&R 2009, 722 ff., Rn. 20; BGH, 6. 10. 2011 – I ZR 42/10, K&R 2012, 212 ff., Rn. 13; BGH, 15. 12. 2011 – I ZR 174/10, K&R 2012, 518 ff., Rn. 14 – Bauheizgerät.
53 BGH, 5. 10. 2000 – I ZR 237/98, S. 10.
54 BGH, 5. 10. 2000 – I ZR 237/98, S. 10.
55 BGH, 6. 4. 2000 – I ZR 76/98, S. 9 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, 6. 10. 2011 – I ZR 42/10, K&R 2012, 212 ff., Rn. 13.
56 BGH, 6. 4. 2000 – I ZR 76/98, S. 10; 24. 5. 2000 – I ZR 222/97, S. 9 f. – Falsche Herstellerpreisempfehlung; 20. 12. 2001 – I ZR 215/98, S. 11 – Scanner-Werbung; BGH, 17. 1. 2002 – I ZR 241/99, S. 7.
57 BGH, 17. 11. 2005 – I ZR 300/02, Rn. 19 – MEGA SALE; KG Berlin, 30. 3. 2009 – 24 U 145/08 – JACKPOT; OLG Saarbrücken, 23. 6. 2010 – 1 U 365/09 – Behinderungsabsicht; OLG Köln, 21. 8. 2015 – 6 U 41/15.
58 BGH, 17. 8. 2011 – I ZR 148/10, Rn. 23 – Glücksspielverband.
59 BGH, 30. 6. 1972 – I ZR 16/71 – Verbraucherverband, BGH, 6. 4. 2000 – I ZR 294/97, S. 4 – Impfstoffversand an Ärzte.
60 Vgl. zum Verbot des Rechtsmissbrauchs auch Hohlweck, WRP 2020, 266, 269 ff., Rn. 20 ff. und Kochendörfer, WRP 2020, 1513, 1514 f.
61 Erfrischend anders OLG Stuttgart, 26.11.2020 - 2 U 8/20 mit umfangreichem Auskunftsverlangen zur wirtschaftlichen Tätigkeit.
62 Und dies trotz der Rechtsprechung des BGH, dass es Regelstreitwerte nicht gibt: z. B. BGH, 22. 1. 2015 – I ZR 95/14.
63 Dies geschieht völlig unkritisch. Offensichtlich übersehen wird immer wieder, dass diese Form der Unterlassungserklärung hinsichtlich ihres Betrags nach oben hin offen ist.
64 Diese Auslegung hat das BVerfG für verfassungskonform erachtet, BVerfG, 4. 12. 2006 – 1 BvR 1200/04; vgl. auch BGH, 3. 4. 2014 – I ZB 42/11, Rn. 11 – Reichweite des Unterlassungsgebots.
65 Vgl. BGH, 6. 4. 2000 – I ZR 76/98.
66 Anders die Rechtsprechung zu rechtswidrigen Abmahnungen bei Schutzrechtsverletzungen, BGH, 1. 12. 2015 – X ZR 170/12.
67 vgl. BGH, 26.9.1996, I ZR 194/95 – Altunterwerfung II; BGH, 14.2.2019, I ZR 6/17, Tz. 31 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; KG, 9.12.2016 – 5 U 163/15 und 5 W 27/16
