Kurz und Knapp
Die Werbung durch Dritte – Influencer und (vermeintliche) Kundenstimmen – war zuletzt Gegenstand zahlreicher Urteile. Am 28. 5. 2022 sind dazu eine Reihe neuer Regelungen in Kraft getreten. Der Beitrag umreißt kurz die ergangene Rechtsprechung, stellt die gesetzlichen Neuerungen dar und erörtert, inwieweit die bisherige Rechtsprechung unter den neuen Gegebenheiten künftig Bestand haben wird.
I. Einleitung
Die Werbung durch Dritte ist für Unternehmen zu einem wichtigen Faktor geworden. Durch die gezielte Verbreitung von Informationen an eine bestimmte Zielgruppe kann ein besonders hoher Grad der Empfänglichkeit für Werbung erreicht werden.1 Influencer können dabei besonders durch die vertrauensvolle Verbindung zu ihren Followern punkten.2 Kritisch ist dies vor allem, wenn jüngere Menschen Zielgruppe sind. Diese vertrauen besonders auf die Meinung ihrer Influencer-Vorbilder. Für sie ist eine Erwähnung eines Produktes fast wie die Empfehlung eines Freundes. Dieser Eindruck wird bestärkt, wenn solche Erwähnungen von Produkten nicht als Werbung gekennzeichnet sind.3 Die große Bedeutung der Influencer-Werbung zeigt sich auch dadurch, dass für die bloße Erwähnung eines Produkts vom Unternehmer schon nennenswerte Summen gezahlt werden.4
Andererseits sind die Kundenstimmen für Unternehmen wertvoll geworden. Anders als bei Influencern, bei denen man zumindest ein finanzielles Eigeninteresse vermuten kann, sind Kundenbewertungen von solchen Absprachen (jedenfalls vermeintlich) frei. Daher sind Kundenbewertungen von besonders großer Relevanz für Unternehmen.
Der europäische Normgeber hat diese Entwicklungen aufgegriffen und in Art. 3 der Modernisierungsrichtlinie Änderungen an der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vorgenommen. Art. 7 der UGP-Richtlinie enthält nun in Abs. 6 Regelungen zur Werbung mit Kundenbewertungen. Anhang I zur UGP-Richtlinie wurde in den Ziffern 23c und 23b um zwei weitere Geschäftspraktiken erweitert, die sich auf den Umgang mit Kundenbewertungen beziehen und unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Der deutsche Gesetzgeber hat einen neuen § 5a Abs. 4 UWG zur Influencer-Werbung eingeführt, wobei zur Zeit des Gesetzesentwurfs die Urteile des BGH noch nicht vorlagen. Grund genug, sich die bisherige Rechtsprechung vor dem Hintergrund der neuen Rechtslage anzusehen.
II. Werbung durch Influencer
Influencer-Marketing ist eine verhältnismäßig neue Form der Werbung in den sozialen Medien und birgt ein enormes Marktpotential. Die Follower identifizieren sich mit ihren Idolen und folgen ihnen in ihrem Tun – auch und insbesondere, wenn Waren oder Leistungen Dritter empfohlen oder von den Influencern in ihren vermeintlich im privaten Alltag gedrehten Videos genutzt werden. Der BGH hat sich gleich mehrfach mit der Frage beschäftigt, ab wann eine geschäftliche Handlung mit den daraus folgenden Kennzeichnungspflichten vorliegt.5
1. Gesetzliche Kennzeichnungspflichten
Schon unter der bisherigen Rechtslage musste eine geschäftliche Handlung zu einem kommerziellen Zweck wegen § 5a Abs. 6 UWG a. F. aus lauterkeitsrechtlicher Sicht kenntlich gemacht werden, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergab und die Nichtkenntlichmachung geeignet war, einen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diese Regelung ist zum 28. 5. 2022 in § 5a Abs. 4 UWG aufgenommen und erweitert worden.6 Geändert wurden auch § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG (geschäftliche Handlung) und § 1 Abs. 2 UWG (Vorrang besonderer Regelungen).7 Gleichgeblieben ist das Erfordernis in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, wonach kommerzielle Kommunikation (in § 2 S. 1 Nr. 5 TMG legaldefiniert als jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt) klar als solche erkennbar sein muss. Unverändert bleibt auch § 22 Abs. 1 S. 1 MStV, wonach Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein muss.8 Werbung wird in § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV definiert als jede Äußerung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist.
2. Bisherige Rechtsprechung des BGH
Der BGH hatte jüngst gleich in vier Verfahren Gelegenheit, zum Influencer-Marketing und der dafür notwendigen Transparenz Stellung zu nehmen.9
a) Sachverhalte
In der Entscheidung Influencer I10 (betraf Luisa-Maxime Huss) veröffentlichte die Beklagte auf Instagram insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Darüber hinaus unterhält sie eine gewerbliche Internetseite, auf der sie Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt anbietet und einen Online-Shop betreibt. Wenn das Profil der Beklagten bei Instagram aufgerufen wurde, erschien unter anderem ein Hinweis auf diese Internetadresse. Einer der vom Kläger beanstandeten Instagram-Beiträge der Beklagten betraf eine Himbeer-Marmelade. Beim Anklicken des abgebildeten Produkts erschien ein „Tap Tag“ mit dem Namen des Herstellers. Beim Anklicken des Namens des Herstellers wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Für diesen Beitrag hatte die Beklagte von dem Hersteller eine Gegenleistung erhalten.
Die Entscheidung Influencer II11 (Leonie Hanne) betraf einen Instagram-Account, der überwiegend kommerziell genutzt wurde und den 1,7 Millionen Nutzer abonniert hatten. Die Beklagte veröffentlichte regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen. Die Beiträge enthielten außerdem Verweise auf die Hersteller der Kleidung und anderer Objekte. Zusätzlich waren „Tap Tags“ eingefügt, über welche die Internetseite oder das Profil des Herstellerunternehmens direkt erreicht werden konnte. Diese waren nicht alle mit Werbekennzeichnung versehen. Eine Gegenleistung der dritten Unternehmen erhielt die Beklagte dafür in den streitgegenständlichen Fällen nicht.
In der dritten taggleich entschiedenen Sache12 (Cathy Hummels) veröffentlichte die Beklagte auf Instagram regelmäßig Bilder von sich selbst, oftmals mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigte sie sich vor allem mit Themen wie Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga oder Reisen. Diejenigen Instagram-Beiträge, für die die Beklagte nach eigenem Bekunden von den verlinkten Unternehmen bezahlt wurde, kennzeichnete sie mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit …“. Die streitgegenständlichen Beiträge enthielten keine entsprechende Kennzeichnung. Auf einem der streitgegenständlichen Bilder war sie mit ihrem Kleinkind zu sehen. Vor dessen Gesicht hielt sie einen blauen Plüschelefanten, mit deutlich erkennbaren Markenzeichen im Ohr. Eine vertragliche Beziehung bestand zwischen der Beklagten und den erkennbaren Firmen nicht.
In dem vierten13 Verfahren (Diana zur Löwen) hatte die u. a. auf Instagram im Bereich Mode und Lifestyle als Bloggerin tätige Beklagte Fotos von sich auf Instagram veröffentlicht, auf denen Modeartikel und -accessoires abgebildet waren und die mit „Tap Tags“ versehen waren, die zu den Profilseiten der Hersteller dieser Accessoires führten. Eine entsprechende Kennzeichnung enthielten die Posts nicht. Eine Gegenleistung in Form einer Geldzahlung hatte die Beklagte für die „Tap Tags“ nicht erhalten. Einige der in den Beiträgen getagten Unternehmen hatten aber der Beklagten die abgebildeten Produkte zur Verfügung gestellt.
b) Entscheidungen
Der BGH bejahte jeweils die Unternehmereigenschaft der Influencerinnen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG a. F.,14 differenzierte aber bei der geschäftlichen Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a. F., wobei der BGH ausschließlich auf objektive Kriterien abstellte.15 Ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen diene, sei aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.16 Es bestehe aber nach der Neufassung von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG17 keine Vermutung, dass eine Handlung eines Unternehmers, auch wenn sie im Bereich seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit stattfinde, objektiv mit der Förderung des Absatzes seines eigenen oder gar fremden Unternehmens zusammenhänge.18 Ebenso sei das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens kein Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens.19
Die von dem BGH vorgenommene Differenzierung lässt sich in drei Kategorien einteilen: (1) Wer selbst Waren oder Dienstleistungen anbiete und über seinen Auftritt in den sozialen Medien bewirbt, nimmt damit regelmäßig geschäftliche Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens vor. (2) Erhält ein Influencer für einen werblichen Beitrag von einem beworbenen dritten Unternehmen eine Gegenleistung, so ist dies eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Dritten. (3) Erhält der Influencer hingegen keine Gegenleistung von einem Dritten, liegt eine geschäftliche Handlung nur vor, wenn der veröffentlichte Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält und nicht nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt.20 Dafür bedarf es einer umfassenden Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens der Gestaltungsmerkmale;21 allein die Verwendung von „Tap Tags“ genügt dafür nicht, jedenfalls solange sie in einem Zusammenhang mit dem Text- oder Bildbeitrag steht.22 Die Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts hat hingegen regelmäßig einen werblichen Überschuss;23 dies gilt auch dann, wenn die Ware dort nicht unmittelbar erworben werden kann.24
Unter diesen Prämissen entschied der BGH in der ersten Sache (Influencer I), dass es sich um eine geschäftliche Handlung sowohl zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten als auch für das in dem streitigen Beitrag über den „Tap Tag“ verlinkte fremde Unternehmen handle und im Hinblick auf das getagte Drittunternehmen um eine unlautere geschäftliche Handlung i. S. d. § 5a Abs. 6 UWG a. F., weil der kommerzielle Zweck nicht hinreichend kenntlich gemacht worden sei.25 Eine geschäftliche Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens habe bereits deshalb vorgelegen, weil die Influencerin von dem Drittunternehmen für den Beitrag ein Entgelt erhalten hatte und der Beitrag damit die Erfüllung eines Vertrags zugunsten ihres Unternehmens bezweckte.26 Aber auch im Übrigen diene das Betreiben des Social-Media-Profils objektiv der Förderung ihres eigenen Unternehmens.27 Dass die Beklagte auch vordergründig private Beiträge veröffentliche, sei dafür unschädlich, da die private Äußerung genutzt werde, um den Wettbewerb ihres Unternehmens zu fördern.28 Im Übrigen habe der Beitrag aufgrund der unstreitig erhaltenen Gegenleistung ohne Weiteres auch der Förderung des getagten Drittunternehmens gedient.29 Die Frage, ob im Hinblick auf die sonstigen Beiträge im Profil der Beklagten, die ebenfalls „Tap Tags“ zugunsten von fremden Unternehmen enthielten, für die aber die Beklagte keine Gegenleistung erhalten hatte, ebenfalls eine geschäftliche Handlung anzunehmen ist, sei daran zu messen, ob ein werblicher Überschuss im vorgenannten Sinne zu bejahen ist.30
In der Sache Influencer II kam der BGH zu einem anderen Ergebnis. Zwar handle es sich um eine geschäftliche Handlung zu kommerziellen Zwecken, nämlich zur Förderung sowohl des eigenen Unternehmens als auch des fremden Unternehmens.31 Gleichwohl sei eine Kennzeichnung der Instagram-Beiträge nicht erforderlich gewesen. Im Hinblick auf die Eigenwerbung sei das Profil der Beklagten und damit das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet worden, dass ein Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen könne.32 Eine Kennzeichnungspflicht habe aber auch nicht bestanden, sofern durch die Beiträge fremde Unternehmen gefördert werden sollten.33 Eine kommerzielle Kommunikation i. S. d. § 2 S. 1 Nr. 5 TMG verlange bei der Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens eine finanzielle Gegenleistung, welche vorliegend nicht gewährt worden sei. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG gehe als Spezialvorschrift § 5a Abs. 6 UWG vor.34 Auch ein Verstoß gegen § 58 Abs. 1 S. 2 RStV (= § 22 Abs. 1 S. 1 MStV) liege mangels Gegenleistung nicht vor.35 Die Normen seien für Eigenwerbung nicht anwendbar.36
In der dritten Entscheidung dieses Tages kam der BGH ebenfalls zu dem Ergebnis, dass zwar eine geschäftliche Handlung vorliege, diese sei jedoch weder unlauter i. S. d. § 5a Abs. 6 UWG, noch verstoße sie gegen das TMG oder den RStV/MStV. Die Produkte seien allein aufgrund der Verwendung von „Tap Tags“ nicht übertrieben werblich hervorgehoben worden, so dass die Beiträge keinen werblichen Überschuss enthalten hätten.37 Die Influencerin habe jedenfalls, eine geschäftliche Handlung zur Förderung von fremden Unternehmen unterstellt,38 für die streitgegenständlichen Beiträge keine Gegenleistung erhalten, und es bestand mit den in ihren Beiträgen erkennbaren Herstellern keine vertragliche Vereinbarung.
In der Sache Influencer III bejahte der BGH eine geschäftliche Handlung sowohl zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten als auch zugunsten der getagten Unternehmen. Der Betrieb des Instagram-Profils diene dazu, die Bekanntheit der Beklagten sowie ihren Werbewert zu steigern und das Interesse von Drittunternehmen an einer Kooperation zu wecken.39 Der kommerzielle Zweck zugunsten des eigenen Unternehmens sei jedoch unmittelbar erkennbar gewesen.40 Die Beiträge seien zudem übertrieben werblich gewesen, sodass trotz Fehlens einer Gegenleistung in Form einer Geldzahlung eine geschäftliche Handlung auch zugunsten fremder Unternehmen zu bejahen sei, welche anhand der vorrangigen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 58 Abs. 1 S. 1 RStV und § 22 Abs. 1 S. 1 MStV zu bewerten sei.41 Die Beklagte habe zwar keine Geldzahlung für die Posts erhalten, in einigen Fällen seien aber die dargestellten Produkte der Beklagten von den getagten Unternehmen zur Verfügung gestellt worden. Aufgrund dieses geldwerten Vorteils sei ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflichten aus dem TMG42 bzw. dem RStV/MStV43 zu bejahen.
c) Zusammenfassung
Liegt eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, ist mithin zu unterscheiden, ob es sich um die Förderung des Absatzes zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens handelt.44 Bei der Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens ergibt sich die Kennzeichnungspflicht aus § 5a Abs. 4 UWG, aber nur dann, wenn der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar erkennbar ist. Bei der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens gelten nur die §§ 6 TMG und 22 MStV; eine Kennzeichnungspflicht liegt nur vor, wenn eine Gegenleistung vereinbart oder sonst versprochen wurde. Wenn die Kennzeichnungspflicht gegeben ist, muss diese so rechtzeitig erfolgen, dass ein durchschnittlich informierter und verständiger Kunde die entsprechende Information in seine geschäftliche Entscheidung einbeziehen kann.45 Eine derartige geschäftliche Entscheidung liegt in den Fällen der Influencer-Werbung spätestens dann vor, wenn der Verbraucher, nachdem er durch einen ersten Klick auf die Abbildung des Produkts den „Tap Tag“ hat anzeigen lassen, durch einen zweiten Klick auf den „Tap Tag“ zur dem Instagram-Profil des getagten Unternehmens gelangt.46 Nur wenn eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht den Anforderungen der §§ 6 TMG und 22 MStV genügt, liegt eine unlautere geschäftliche Handlung gemäß § 5a Abs. 4 UWG vor.
3. Änderungen durch die Modernisierungsrichtlinie?
Am 28. 5. 2022 sind die Vorschriften zur Umsetzung der Modernisierungsrichtlinie47 in Kraft getreten. Dies mutet zeitlich zwar auf den ersten Blick unglücklich an, das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht musste aber aufgrund der endenden Legislaturperiode am letzten Sitzungstag des Bundestags (folglich am 25. 6. 2021) verabschiedet werden, um die Umsetzungsfrist zu wahren.48 Für die Influencer-Rechtsprechung des BGH relevant sein könnten die Änderungen in § 1 Abs. 2 UWG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG und insbesondere in § 5a Abs. 4 UWG.
a) Vorrangregelung, § 1 Abs. 2 UWG
Der neu in das UWG eingeführte § 1 Abs. 2 UWG enthält die Klarstellung, dass Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen des UWG vorgehen. Er soll Art. 3 Abs. 4 der UGP-Richtlinie umsetzen und gerade auch für das Influencer-Marketing eine ausdrückliche Klarstellung enthalten, wobei die Gesetzesbegründung ausdrücklich das TMG und den MStV erwähnt.49 Der BGH hat dies in seinen drei Entscheidungen bereits so umgesetzt, weil sich diese Notwendigkeit schon aus der Einordnung der Normen des TMG und des MStV als Spezialregelungen ergeben hat.50 Änderungen bringt § 1 Abs. 2 UWG folglich nicht mit sich.
b) Geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
Die Definition der geschäftlichen Handlung wurde um jedes Verhalten ergänzt, das unmittelbar und objektiv mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen zusammenhängt. Dabei soll es sich um eine Klarstellung handeln, da es zumindest als möglich erscheint, dass bei bestimmten Formen der Förderung des eigenen Unternehmens kein unmittelbarer Zusammenhang zur Absatzförderung bestehe; als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung das Empfehlen oder Erwähnen von Waren oder Leistungen durch einen Influencer, ohne dass dieser ein Entgelt oder eine Gegenleistung dafür erhält und er dadurch lediglich die eigene Bekanntheit fördert.51
Eine Änderung für die Praxis geht damit nicht einher.52 Die Ergänzung entspricht dem, was in der Literatur unter Berücksichtigung von Art. 2 lit. d der UGP-Richtline so verstanden wurde53 und vom BGH in den vier Entscheidungen auch so ausgelegt wurde. Die Begründung des Gesetzgebers greift freilich zu kurz, wie der BGH hinsichtlich der geschäftlichen Handlung in seinen Entscheidungen herausgearbeitet hat.
c) Irreführen durch Unterlassen, § 5a Abs. 4 UWG
Der neue § 5a Abs. 4 UWG übernimmt in S. 1 die Regelung aus § 5a Abs. 6 UWG a. F., erweitert sie allerdings – über die Anforderungen von Art. 7 Abs. 2 UGP-Richtlinie hinaus – auf sonstige Marktteilnehmer. Inhaltlich bleiben die Anforderungen unverändert.
Neu ist § 5a Abs. 4 S. 2 UWG. Danach liegt ein kommerzieller Zweck i. S. d. S. 1 bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt; für die Förderung des eigenen Unternehmens gilt die Vorschrift ausdrücklich nicht. Der Gesetzgeber begründet das damit, dass die von der UGP-Richtlinie erfassten Geschäftspraktiken (i. e. Art. 2 lit. d) gewerblicher Natur sein müssen und unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung ihrer Produkte an Verbraucherinnen und Verbraucher zusammenhängen müssen.54 Gemeint ist ein sachlicher Zusammenhang, ein zeitlicher Zusammenhang darf hingegen nicht gefordert werden, sonst ließen sich die Vorschriften einfach umgehen.55 Eine Gegenleistung ist „ähnlich“, wenn sie in irgendeinem, auch vorübergehenden Zusammenhang mit der Leistung des Influencers steht und vom Unternehmer veranlasst worden ist. Nach der Gesetzesbegründung sind Provisionen, zugesandte Produkte, Pressereisen, die Stellung von Ausrüstung und die Zusage der Übernahme von Kosten umfasst, nicht aber die Steigerung der Bekanntheit des Influencers durch solche Handlungen.56
Durch die Neuregelung solle ein sicherer Rechtsrahmen für Influencer geschaffen werden, wenn sie selbst von Empfehlungen nicht profitieren; sie müssen künftig nicht mehr als „kommerziell“ gekennzeichnet werden. Eine Rückwirkung auf die Frage, ob dann überhaupt noch eine geschäftliche Handlung vorliegt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG), besteht nicht.57 Letztlich wird damit die Regelung in § 5a Abs. 4 UWG den bereits vorhandenen Regelungen in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 22 Abs. 1 S. 1 TMG angepasst. Für die, die von dieser Regelung profitieren sollen (nämlich die Influencer im Internet) ergeben sich daher keine Änderungen zur bisherigen Rechtslage, wie die Urteile des BGH zeigen.58 Die Regelung bringt allerdings durchaus Konsequenzen mit sich, nämlich außerhalb des Internets. Ein Beitrag z. B. in einer Zeitschrift, in der die Produkte eines Dritten „über den Klee“ gelobt werden, mit dem sonst kein geschäftliches Verhältnis besteht, sind künftig nicht mehr kennzeichnungspflichtig. Sinnvoll ist das nicht.
5a Abs. 4 S. 3 UWG bringt schließlich noch eine Vermutungsregelung, die zu einer Umkehr der Darlegungslast führt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, wenn der Handelnde nicht glaubhaft macht, dass er eine solche Gegenleistung nicht erhalten hat. Der Handelnde muss folglich eine negative Tatsache glaubhaft machen; das wird schwer genug sein. Ihm stehen die Mittel des § 294 ZPO zur Verfügung; eine Parteierklärung kann dabei genügen.59 Gleichzeitig mit einem Posting auch immer eine eidesstattliche Versicherung zu veröffentlichen, erscheint hingegen nicht nur wenig praktikabel, sondern auch praxisfern. Die Vorlage von Quittungen oder die Bestätigung des Unternehmers, dessen Produkt präsentiert wird, geht allerdings völlig an der Realität vorbei.60 Immerhin wird kein Vollbeweis verlangt.
III. Werbung mit Kundenbewertungen
Kundenbewertungen spielen heutzutage besonders im Fernabsatzgeschäft eine wichtige Rolle. Denn gerade dann, wenn ein Kunde die Ware nicht vor Ort persönlich in Augenschein nehmen und auf ihre Eigenschaften oder Qualität hin prüfen kann, stellen die Erfahrungsberichte anderer Kunden eine wertvolle Informationsquelle dar, die die Kaufentscheidung des Einzelnen wesentlich beeinflussen können.61 Umso größer ist vor diesem Hintergrund auch die Versuchung für den Unternehmer, im Wege einer selektiven Darstellung ausschließlich oder überwiegend solche Bewertungen zu veröffentlichen, die die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen positiv darstellen, positive Bewertungen durch gezielte Maßnahmen (etwa durch Gutschein-Versprechen oder durch die Gewährung eines Rabatts) zu „erkaufen“ oder gar gefälschte Bewertungen zu veröffentlichen.
Dass diese Einflussnahme auf die Bewertungen zur Folge haben kann, dass der Verbraucher sich (unbemerkt) ein verzerrtes Bild von den angebotenen Leistungen macht, hat auch der europäische Gesetzgeber erkannt62 und entsprechende Änderungen der UGP-Richtlinie herbeigeführt.
1. Bisherige Rechtsprechung
Bereits vor Einführung der durch die Modernisierungsrichtlinie bedingten Gesetzesänderungen hatte sich auf nationaler Ebene eine umfangreiche Kasuistik zu den Geschäftspraktiken rund um den Umgang mit Kundenbewertungen gebildet. Auseinandergesetzt hat sich die Rechtsprechung hierbei insbesondere mit der gefilterten Darstellung von Bewertungen sowie mit der Veröffentlichung erkaufter, gekaufter oder gefälschter Bewertungen.
a) Gefilterte Darstellung von Kundenbewertungen
Werden negative Kundenbewertungen anders gewichtet als positive Bewertungen oder gar negative Bewertungen automatisch herausgefiltert oder nur verzögert veröffentlicht, kann dies einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot darstellen, wenn hierdurch bei dem angesprochenen Kunden der unzutreffende Eindruck erweckt wird, dass sämtliche Bewertungen gleichermaßen berücksichtigt werden.
So hat der BGH entschieden, dass eine Werbung mit „garantiert echten Meinungen“ irreführend ist, wenn nicht deutlich auf die Existenz eines Schlichtungsverfahrens hingewiesen wird, das zu einer die Berücksichtigung negativer und neutraler Bewertungen einschränkenden Filterung führen kann.63 Denn eine Werbung mit „garantiert echten Meinungen“ erweckt bei dem angesprochenen Kunden den Eindruck, dass sowohl positive als auch negative Meinungen veröffentlicht werden und in die Durchschnittsbewertung eines Produkts einfließen.
b) Erkaufte, gekaufte und gefälschte Bewertungen
Auch die Werbung mit Kundenbewertungen, für die dem Verfasser der Bewertung Vorteile gewährt wurden, kann irreführend sein, wenn auf diesen Umstand nicht hingewiesen wird. So hat das OLG Hamm64 entschieden, dass es sich bei Kundenbewertungen, die unter Gewährung eines Rabatts für die Einstellung einer Bewertung in ein Meinungsportal erstellt wurden, um erkaufte lobenden Äußerungen handelt. Werden derartige Bewertungen veröffentlicht, ohne dass auf die gewährte Gegenleistung hingewiesen wird, stellt dies eine unlautere Irreführung der Käufer dar. Entsprechendes hat das OLG Frankfurt65 in Bezug auf über Gewinnspiele generierte Bewertungen entschieden.
Nicht nur erkaufte, sondern selbstverständlich auch gekaufte Bewertungen wurden bereits in der Vergangenheit von der Rechtsprechung missbilligt. Das OLG Frankfurt66 hat im Hinblick auf die Veröffentlichung von Kundenbewertungen, für die der Autor der Rezension eine Zahlung erhalten hat, einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG a. F. (heute § 5a Abs. 4 UWG n. F.) bejaht, wenn nicht gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass der Rezensent eine Gegenleistung erhalten hat. Zu demselben Ergebnis gelangt das LG Stuttgart67 hinsichtlich zugekaufter „Likes“.
Ebenfalls irreführend sind Kundenbewertungen die nicht nur erkauft oder gekauft wurden, sondern nicht von echten Käufern stammen. Folgerichtig haben sowohl das LG Bielefeld68 als auch das OLG Hamburg69 entschieden, dass die Werbung mit fingierten Bewertungen durch vermeintliche Kunden, d.h. mit unwahren Angaben, eine wettbewerbswidrige Irreführung darstellt.
2. Änderungen durch § 5b Abs. 3 UWG n. F. und die Erweiterung der Schwarzen Liste?
Die oben zitierte Rechtsprechung zeigt, dass der Grund für die Bejahung einer irreführenden geschäftlichen Handlung in der Regel der fehlende Hinweis darauf ist, wie die positiven Bewertungen entstanden sind oder wie sich etwa eine Durchschnittnote zusammensetzt. Denn maßgeblich für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, ist unter anderem auch die berechtigte Erwartung des angesprochenen Verkehrs. Weist ein Unternehmer aber darauf hin, dass die Kundenbewertungen bspw. über ein Gewinnspiel generiert wurden, so wird der angesprochene Kunde in Kauf nehmen müssen, dass es sich bei den dargestellten Kundenbewertungen womöglich nicht um unvoreingenommene und neutrale Bewertungen handelt.
Um mehr Transparenz bei der Werbung mit Kundenbewertungen sicherzustellen, hat der europäische Gesetzgeber Art. 7 der UGP-Richtlinie um einen neuen Abs. 6 und Anhang I der UGP-Richtlinie um zwei weitere verbotene Geschäftspraktiken erweitert. Der deutsche Gesetzgeber hat diese jeweils sinngemäß in § 5b Abs. 3 UWG n. F. und den Nrn. 23b und 23c des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG umgesetzt.
Macht ein Unternehmer Bewertungen zugänglich, die Verbraucher für Waren oder Dienstleistungen vorgenommen haben, so gelten gemäß § 5b Abs. 3 UWG nunmehr auch Informationen darüber als wesentlich, ob und wie der Unternehmer sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von solchen Verbrauchern stammen, die die Waren oder Dienstleistungen tatsächlich genutzt oder erworben haben. Die sog. „schwarze Liste“ im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG sieht zudem in den neuen Nrn. 23b und 23c zwei Unlauterkeitstatbestände vor, wonach Unternehmer nicht behaupten dürfen, dass Bewertungen von Verbrauchern stammen, wenn sie keine angemessenen und verhältnismäßigen Schritte unternommen haben, um zu prüfen, ob dies tatsächlich der Fall ist, und keine gefälschten Verbraucherbewertungen abgeben oder andere hierzu beauftragen dürfen.
a) § 5b Abs. 3 UWG
5b Abs. 3 UWG, dessen Schwerpunkt die Irreführung über die Authentizität70 von Verbraucherbewertungen bildet, setzt zunächst voraus, dass ein Unternehmer Bewertungen, die Verbraucher vorgenommen haben, „zugänglich“ macht. Der Begriff der (Verbraucher-)Bewertungen umfasst hierbei Beurteilungen, die – sei es in Form einer knappen Sternenbewertung oder eines ausformulierten Textes – eine persönliche und subjektive Einschätzung eines Produkts enthalten.71 Ausweislich der Gesetzesbegründung soll der Anwendungsbereich der Norm nur dann eröffnet sein, wenn der Unternehmer diese Bewertungen selbst zugänglich macht. Ein Link auf Verbraucherbewertungen, die von Dritten über die vom Unternehmer angebotenen Produkte veröffentlich worden sind, soll nicht ausreichen.72 Nicht erforderlich ist jedoch, dass sich die von dem Unternehmer veröffentlichten Bewertungen auf eigene Produkte des Unternehmers beziehen. Von der Vorschrift umfasst sind somit auch Betreiber von Vermittlungs- oder Bewertungsportalen.73
Macht ein Unternehmer Verbraucherbewertungen im oben genannten Sinne zugänglich, so verlangt § 5b Abs. 3 UWG von diesem zunächst die Angabe, ob er sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von Verbrauchern stammen, die das betroffene Produkt tatsächlich genutzt oder erworben haben. Führt der Unternehmer also keinerlei Kontrollen durch, muss er die angesprochenen Kunden lediglich über diese Tatsache informieren.74 Eine aktive Kontrollpflicht wird durch § 5b Abs. 3 UWG nicht begründet.
Bei Vorliegen entsprechender Kontrollmaßnahmen muss der Unternehmen hingegen auch über das „wie“ dieser Kontrollen informieren. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung, dass ein Unternehmer die Möglichkeit, Produkte zu bewerten, dahingehend beschränkt, dass nur solche Bewertungen von Verbraucherinnen oder Verbrauchern zugelassen werden, die die betreffenden Waren oder Dienstleistungen über seine Plattform erworben haben.75
Gemäß dem Wortlaut von § 5b Abs. 3 UWG muss der Unternehmer nur darüber informieren, ob er sicherstellt, dass die Bewertungen von Verbrauchern stammen, die die Ware oder Dienstleistung „tatsächlich genutzt oder erworben haben“. Gemeint ist damit lediglich eine Überprüfung der Echtheit der Bewertungen. Damit scheint aber das oben dargestellte Problem der gefilterten Darstellung von Kundenbewertungen noch nicht adressiert zu sein. Denn immerhin könnte ein Unternehmer die Authentizität der Bewertungen überprüfen und in diesem Zusammenhang nur positive Bewertungen herausfiltern oder durch entsprechende technische Maßnahmen bevorzugt hervorheben. In diesem Fall würde – so der Wortlaut von § 5b Abs. 3 UWG – der Hinweis ausreichen, dass die Authentizität der Bewertungen überprüft wird, sowie ein Hinweis darauf, wie dies erfolgt (bspw. indem innerhalb des Online-Shops die Bewertungsmöglichkeit nur für registrierte Kunden, die das Produkt gekauft und erhalten haben, freigeschaltet wird). Darüberhinausgehende Informationen muss der Unternehmer nach dem eindeutigen Wortlaut von § 5b Abs. 3 UWG nicht bereitstellen.
Ein Blick in die Gesetzesbegründung zeigt aber, dass die Pflicht aus § 5b Abs. 3 UWG weitergeht. Bereitgestellt werden müssen demnach „auch eindeutige Informationen dazu, wie mit Bewertungen im Rahmen dieses Prüfprozesses umgegangen wird, etwa nach welchen Kriterien Bewertungen aussortiert werden und ob alle Bewertungen – positive wie negative – veröffentlicht werden“.76 Die Gesetzesbegründung erweitert folglich die Hinweispflicht des § 5b Abs. 3 UWG hinsichtlich der Echtheit von Verbraucherbewertungen auch um eine solche auf deren Vollständigkeit.77
Diese erweiternde Auslegung über den Wortlaut hinaus ist zu begrüßen, sie greift aber dennoch zu kurz. Denn der Gesetzgeber knüpft diese erweiterten Informationspflichten an das Vorliegen eines Systems zur Überprüfung der Echtheit („[…] im Rahmen dieses Prüfprozesses […]“78). Damit eröffnet er einem Unternehmer die Möglichkeit, von einer Prüfung, ob eine veröffentlichte Bewertung von einem authentifizierten Verbraucher stammt, ganz abzusehen und hierbei nur solche Bewertungen zu veröffentlichen, die sich positiv oder neutral auf seine Produkte auswirken, und zwar unabhängig davon, ob es sich um verifizierte Käufer handelt oder nicht. Denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 5b Abs. 3 UWG und der Gesetzesbegründung dürfte, da kein Überprüfungsprozess i. S. d. § 5b Abs. 3 UWG stattfindet, in einem solchen Fall im Rahmen des § 5b Abs. 3 UWG der Hinweis ausreichen, dass die Authentizität der Kundenbewertungen eben nicht überprüft wird.79 Derartige Fälle werden also zukünftig über Nr. 23c des Schwarzen Liste bzw. über § 5 Abs. 1 UWG80 oder § 5a Abs. 1 UWG zu lösen sein (dazu sogleich).
b) Nr. 23b (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG)
Gemäß Nr. 23b des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist die Behauptung unzulässig, dass Bewertungen einer Ware oder Dienstleistung von solchen Verbrauchern stammen, die diese Ware oder Dienstleistung tatsächlich erworben oder genutzt haben, ohne dass angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen zur Überprüfung ergriffen wurden, dass die Bewertungen tatsächlich von solchen Verbrauchern stammen.
Nr. 23b flankiert § 5b Abs. 3 UWG und verbietet lediglich die Behauptung der Authentizität ohne entsprechende Überprüfung durch den Unternehmer.81 Zu ergreifen sind angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen, wobei die Gesetzesbegründung unter Hinweis auf Erwägungsgrund 47 der Modernisierungsrichtlinie als Beispiel technische Mittel nennt, die die Glaubwürdigkeit der die Bewertung veröffentlichende Person überprüfen, indem zum Beispiel Informationen darüber angefordert werden, ob ein Verbraucher die Ware oder Dienstleistung tatsächlich verwendet oder erworben hat.82
Anknüpfungspunkt für das Verbot in Nr. 23b ist die „Behauptung“, dass Verbraucherbewertungen von verifizierten Käufern stammen. Erforderlich ist folglich eine ausdrückliche Erklärung des Unternehmers, was den Anwendungsbereich von Nr. 23b entsprechend einschränkt.83
c) Nr. 23c (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG)
Der vorgenannte Fall, in dem ein Unternehmer die Echtheit von Bewertungen nicht überprüft (und damit nicht der Hinweispflicht aus § 5b Abs. 3 UWG unterliegt), jedoch negative Bewertungen gar nicht bzw. nur zeitlich verzögert oder unvollständig veröffentlicht werden, wird künftig teilweise über Ziffer Nr. 23c des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu lösen sein. Danach ist die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern sowie die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern in sozialen Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung stets unzulässig.
Nr. 23c knüpft an die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen oder deren falsche Darstellung an. Nicht erforderlich ist, dass sie sich auf Waren oder Dienstleistungen des Unternehmers beziehen. Umfasst sind also auch solche Bewertungen und Empfehlungen, die kein konkretes Produkt betreffen, sondern den Unternehmer selbst.84 Als „Minus“ zur Bewertung erfasst der Begriff der Empfehlung positive Bekräftigungen, wie etwa „Likes“ in sozialen Netzwerken.85
Eine falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern liegt gemäß Gesetzesbegründung vor, wenn selektiv nur positive Bewertungen veröffentlicht, negative hingegen gelöscht oder Empfehlungen extrapoliert, d. h. von ihrem Kontext herausgelöst und auf einen anderen Inhalt übertragen werden und so der Anschein erweckt wird, die Nutzerin oder der Nutzer befürworte auch den anderen Inhalt.86 Der deutsche Gesetzgeber übernimmt insoweit die Argumentation in Erwägungsgrund 49 der Modernisierungsrichtlinie.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass der Unlauterkeitstatbestand der Nr. 23c, sofern er die (in den Fällen der selektiven Darstellung einschlägige) falsche Darstellung von Bewertungen bzw. Empfehlungen betrifft, nur dann greift, wenn die Darstellung „in sozialen Medien“ erfolgt. Dies entspricht zwar den Vorgaben aus der Modernisierungsrichtlinie. Wieso eine selektive und damit falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen nur dann unzulässig sein soll, wenn sie in den sozialen Medien erfolgt, ist allerdings nicht nachvollziehbar. Ob die selektive Veröffentlichung nur positiver Bewertungen einen Fall der ebenfalls in Ziffer 23c geregelten Übermittlung „gefälschter Bewertungen“ darstellt, erscheint ebenfalls äußerst fraglich. Denn die Tatsache, dass nur positive Bewertungen veröffentlich werden, macht aus den veröffentlichen Verbraucherbewertungen keine „gefälschten“ Bewertungen. Weder die Gesetzesbegründung noch die Modernisierungsrichtlinie nehmen zu dem Begriff der gefälschten Bewertungen oder Empfehlungen Stellung. Von einer gefälschten Bewertung oder Empfehlung ist jedoch erst dann auszugehen, wenn diese gar nicht von dem Verbraucher stammt, beispielweise weil sie von dem Unternehmer selbst unter Verwendung eines Fake-Accounts erstellt wurde, oder inhaltlich verändert wurde bzw. erfunden ist, weil das rezensierte Produkt gar nicht erworben oder getestet wurde.87
Für den von Nr. 23c nicht erfassten Bereich der falschen Darstellung von Bewertungen und Empfehlungen außerhalb von sozialen Medien, etwa im Online-Shop des Unternehmers, wird also die Rechtsprechung zur gefilterten Darstellung von Bewertungen herhalten müssen. Diese Fälle werden weiterhin über § 5 Abs. 1 UWG bzw. § 5a Abs. 1 UWG zu lösen sein.
Keine ausdrückliche Erwähnung finden im neuen UWG – auch nicht in der Gesetzesbegründung – die von der Rechtsprechung beanstandeten Fälle der irreführenden Werbung mit erkauften Verbraucherbewertungen, d. h. mit Bewertungen, die bspw. über Gewinnspiele oder unter Gewährung eines Rabatts generiert wurden.
Insbesondere dürften erkaufte Bewertungen keinen Fall von Nr. 23c der Schwarzen Liste darstellen.88 Zwar wird im Falle von erkauften Bewertungen die Gefahr größer sein, dass ein Verfasser, der einer Bewertung bspw. im Rahmen einer Gewinnspielteilnahme abgibt, eine „aufgehübschte“ Bewertung abgibt, um ungeschriebene bessere Chancen im Rahmen der Teilnahme zu erhalten.89 Diese anlässlich des Gewinnspiels abgegebenen Bewertungen im Lichte dieser Gefahr automatisch als „gefälscht“ einzuordnen, würde aber zu weit greifen. Denn zum einen sind durchaus auch Fälle denkbar, in denen einzelne Kunden durch die Teilnahme an dem Gewinnspiel lediglich zu einer Empfehlung dieser Ware auch gegenüber Dritten motiviert wurden, die sie auch ohne Teilnahme an dem Gewinnspiel so abgegeben hätten. Zum anderen handelt es sich aber selbst bei beeinflussten Bewertungen und Empfehlungen um Rezensionen, die von echten Verbrauchern erstellt wurden. Von „gefälschten“ Bewertungen kann dann nicht ausnahmslos die Rede sein.90
Auch die Darstellung von Bewertungen, die nicht von neutralen und unbeeinflussten Verbrauchern stammen, wird also künftig weiterhin über § 5 Abs. 1 UWG bzw. § 5a Abs. 4 UWG zu bewerten sein.
IV. Fazit
Die Bedingungen zur Werbung durch Influencer oder mit Kundenbewertungen werden durch die gesetzlichen Neuregelungen zwar nicht grundlegend verändert; die Rechtsprechung hat den Weg bereits überwiegend vorgegeben. Gleichwohl sind die Neuregelungen im Detail durchaus von nicht zu unterschätzender Reichweite. Influencer müssen ergänzend zur bisherigen Rechtsprechung bei der Präsentation von Produkten Dritter beachten, dass Sie glaubhaft machen müssen, für ihre Werbung keine Gegenleistung erhalten zu haben und ihnen eine solche auch nicht versprochen wurde. Unternehmer müssen künftig klarstellen, ob – und wenn ja wie – sie sicherstellen, dass Kundenbewertungen nur von „echten“ Kunden stammen. In beiden Fällen bleiben Unklarheiten, die von der Rechtsprechung noch geklärt werden müssen; das Ziel, mehr Rechtssicherheit zu schaffen, wird damit erst in ferner Zukunft erreicht.
1 Vgl. dazu Brtka/Witzmann, GRUR-Prax 2021, 657 ff.
2 Vgl. dazu Terhaag/Schwarz, K&R 2021, 757.
3 Siehe dazu auch Köberlein, ZVertriebsR 2021, 299 ff.
4 Vertiefend dazu Glöckner, NJW 2021, 3427 ff.
5 Vgl. dazu auch Köberlein, ZVertriebsR 2022, 102.
6 Ausführlich dazu Peifer, GRUR 2021, 1453 ff.
7 Ausführlich dazu Alexander, ZUM 2022, 77 ff.
8 Vgl. dazu auch Hauch, GRUR-Prax 2021, 370 ff.
9 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff. – Influencer I; BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 125/20 – Influencer II; BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 126/20; BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff. – Influencer III.
10 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff. – Influencer I.
11 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 125/20, K&R 2021, 806 ff. – Influencer II.
12 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 126/20.
13 BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff. – Influencer III.
14 Ausführlich Alexander, ZUM 2022, 77, 78.
15 Vgl. dazu auch Köberlein, ZVertriebsR 2022, 102 ff.
16 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff. – Influencer I, Rn. 32, mit Verweis auf BGH, 11. 12. 2014 – I ZR 113/13 – Bezugsquellen für Bachblüten.
17 Geändert durch das erste Gesetz zur Änderung des UWG v. 22. 12. 2008, BGBl. 2008 I 2949 ff.
18 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 32 – Influencer I.
19 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 54 – Influencer I.
20 Ausführlich dazu Alexander, ZUM 2022, 77, 80 f.
21 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 68 – Influencer I.
22 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 65 – Influencer I; vgl. dazu auch Terhaag/Schwarz, K&R 2021, 757 ff.
23 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 66 – Influencer I.
24 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 67 – Influencer I.
25 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 69 f. – Influencer I.
26 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 38 – Influencer I, vgl. dazu auch Schaub, GRUR 2021, 1358 ff.
27 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 39 f. – Influencer I.
28 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 43 – Influencer I.
29 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 90/20, K&R 2021, 797 ff., Rn. 50 – Influencer I.
30 Ausführlich dazu Glöckner, NJW 2021, 3427 ff.
31 Vgl. dazu auch Terhaag/Schwarz, K&R 2021, 757 ff.
32 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 125/20, K&R 2021, 806 ff., Rn. 34 – Influencer II.
33 Vgl. dazu auch Glöckner, NJW 2021, 3427, 3429 f.
34 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 125/20, K&R 2021, 806 ff., Rn. 56 f. – Influencer II.
35 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 125/20, K&R 2021, 806 ff., Rn. 62 f. – Influencer II.
36 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 125/20, K&R 2021, 806 ff., Rn. 76 – Influencer II.
37 Ausführlich dazu auch Alexander, ZUM 2022, 77, 80 f.
38 BGH, 9. 9. 2021 – I ZR 126/20, Rn. 57.
39 BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff., Rn. 33 – Influencer III.
40 BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff., Rn. 44 – Influencer III, Köberlein, ZVertriebsR 2022, 102 ff.
41 BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff., Rn. 36, 54 – Influencer III.
42 BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff., Rn. 64 ff – Influencer III.
43 BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff., Rn. 69 ff. – Influencer III.
44 Vgl. dazu Terhaag/Schwarz, K&R 2021, 757, 758 ff.
45 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5a Rn. 5.58.
46 BGH, 13. 1. 2022 – I ZR 35/21, K&R 2022, 360 ff., Rn. 51 – Influencer III, Ausführlich dazu Alexander, ZUM 2022, 77, 80 f.
47 RL (EU) 2019/2161 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 93/13/EWG des Rates und der Richtlinien 98/6/EG, 2005/29/EG und 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union.
48 Von einem Vorgreifen der Rechtsprechung kann daher nicht gesprochen werden, a. A. M. Köhler, ZUM 2020, 294, 295; ders. ZUM 2021, 689, 692.
49 BT-Drs. 19/27873, S. 31, Hauch, GRUR-Prax 2021, 370 ff.
50 Alexander, ZUM 2022, 77, 83.
51 BT-Drs. 19/27873, S. 32.
52 Alexander, ZUM 2022, 77, 83.
53 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen (Fn. 45), UWG, § 2 Rn. 43.
54 BT-Drs. 19/27873, S. 34, mit Verweis auf EuGH, 17. 10. 2013 – C-391/12, K&R 2013, 722 ff. – RLvS Verlagsgesellschaft.
55 Ausführlich dazu Hauch, GRUR-Prax 2021, 370 371 f.
56 BT-Drs. 19/27873, S. 34.
57 Alexander, ZUM 2022, 77, 84; etwas anders Lettl, WRP 2021, 1384, 1387 f.
58 Vgl. Hauch, GRUR-Prax 2021, 370 ff.
59 Nober, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, 78. Aufl. 2020, § 294 Rn. 6a.
60 So aber BT-Drs. 19/27873, S. 35. Kritisch auch Alexander, ZUM 2022, 77, 84; a. A. Köhler, ZUM-RD 2021, 690, 693.
61 vgl. auch Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen (Fn. 45), § 5 Rn. 1.165, wonach Äußerungen Dritter in der Werbung objektiv wirken und daher im Allgemeinen höher bewertet werden als eigene Äußerungen des Werbenden.
62 Modernisierungsrichtlinie (EU) 2019/2161, ErwG. 47 ff.
63 BGH, 21. 1. 2016 – I ZR 252/14, K&R 2016, 500 ff. – Kundenbewertung im Internet.
64 OLG Hamm, 23. 11. 2010 – 4 U 136/10 – Erkauftes Lob.
65 OLG Frankfurt a. M., 20. 8. 2020 – 6 U 270/19.
66 OLG Frankfurt a. M., 22. 2. 2019 – 6 W 9/19, K&R 2019, 350 ff.
67 LG Stuttgart, 6. 8. 2014 – 37 O 34/14 KfH.
68 LG Bielefeld, 1. 8. 2017 – 15 O 67/17, K&R 2018, 130 ff.
69 OLG Hamburg, 7. 6. 2018 – 3 U 94/17.
70 BT-Drs. 19/27873, S. 20.
71 Fritzsche/Eisenhut, in: Fritzsche/Münker/Stollwerck, BeckOK UWG, 16. Edition, Stand 25. 3. 2022, Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 23b, Rn. 11; Alexander, WRP 2019, 1235, 1239, Rn. 39.
72 BT-Drs. 19/27873, S. 37; kritisch zu dem engen Anwendungsbereich von § 5b Abs. 3 UWG unter Hinweis auf die BGH-Rechtsprechung zur Haftung für Hyperlinks Büscher, WRP 2022, 1, 8, Rn. 59.
73 Ritlewski, in: Fritzsche/Münker/Stollwerck (Fn. 71), BeckOK UWG, 16. Ed., Stand 25. 3. 2022, § 5b Rn. 76.
74 BT-Drs. 19/27873, S. 37.
75 BT-Drs. 19/27873, S. 37.
76 BT-Drs. 19/27873, S. 37.
77 Vgl. hierzu auch Büscher, WRP 2022, 1, 8, Rn. 58.
78 BT-Drs. 19/27873, S. 37.
79 So auch ErwG 47 der Modernisierungsrichtlinie, wonach nur, „wenn solche Prozesse und Verfahren angewandt werden“ (um sicherzustellen, dass die veröffentlichten Bewertungen tatsächlich von Verbrauchern verfasst wurden, die die Produkte tatsächlich verwendet oder erworben haben) Gewerbetreibende auch Informationen darüber bereitstellen sollten, ob etwa alle Bewertungen – positive wie negative – veröffentlicht werden oder ob diese Bewertungen im Wege eines Vertragsverhältnisses mit einem Gewerbetreibenden gesponsert oder beeinflusst wurden.
80 In diese Richtung auch Büscher, WRP 2022, 1, 8, Rn. 58, wonach die Information über die Vollständigkeit von Verbraucherbewertungen auch dann von Nr. 23c der Schwarzen Liste bzw. § 5 Abs. 1 UWG (und nicht von § 5c Abs. 3 UWG) erfasst sein soll, wenn der Unternehmer die Echtheit der Verbraucherinformationen überprüft.
81 BT-Drs. 19/27873, S. 45.
82 BT-Drs. 19/27873, S. 45.
83 Str. vgl. Büscher, WRP 2022, 1, 8, Rn. 64, wonach der Begriff „Behaupten“ dem im Anhang ebenfalls verwendeten Begriff der „Angabe“ gleichzustellen sei, welcher wiederum von dem bloßen Erwecken eines unzutreffenden Eindrucks abzugrenzen sei; offen gelassen von Fritzsche/Eisenhut, in: Fritzsche/Münker/Stollwerck (Fn. 71), Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 23b, Rn. 9.
84 Fritzsche/Eisenhut, in: Fritzsche/Münker/Stollwerck (Fn. 71), Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 23c, Rn. 3.
85 Fritzsche/Eisenhut, in: Fritzsche/Münker/Stollwerck (Fn. 71), Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 23c, Rn. 9; Alexander, WRP 2019, 1235, 1241, Rn. 65.
86 BT-Drs. 19/27873, S. 45.
87 Vgl. Alexander, WRP 2019, 1235, 1241, Rn. 67; Scherer, WRP 2021, 287, 290, Rn. 21; Sosnitza, CR 2021, 329, 330, Rn. 8.
88 So auch Alexander, WRP 2019, 1235, 1241, Rn. 67; Scherer, WRP 2021, 298, 290, Rn. 21; vgl. auch Büscher, WRP 2022, 1, 9, Rn. 67, wonach die Übermittlung von Bewertungen, die nicht von neutralen Verbrauchern erstellt worden sind, nicht unter Nr. 23c fällt.
89 Vgl. OLG Frankfurt a. M., 20. 8. 2020 – 6 U 270/19.
90 Differenzierend Sosnitza, CR 2021, 329, 330, Rn. 9.
