Im Anschluss an den Beitrag in K&R 2016, 644 ff. werden im Folgenden die Entwicklungen im Fernabsatzrecht im Zeitraum August 2016 bis August 2017 dargestellt.
I. Übersicht
Drei Jahre nach Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie1 sind zwar zahlreiche Entscheidungen zum neuen Recht getroffen worden, es zeigt sich allerdings, dass die Verbraucherrechterichtlinie in vielen Fragen Probleme mit sich gebracht hat, die der Entscheidung durch den EuGH bedürfen, um die einzig wirklich wichtige Neuerung der Verbraucherrechterichtlinie, nämlich die Vollharmonisierung, nicht durch nationale Alleingänge zu umgehen.2 Ob die ergangenen Urteile auf lange Sicht Bestand haben werden, bleibt abzuwarten.
Zudem sind zahlreiche, für Online-Händler wichtige, Gesetze in Kraft getreten. Das Buchpreisbindungsgesetz3 regelt nun ausdrücklich, dass auch E-Books der Buchpreisbindung unterfallen. Damit wird verhindert, dass das Ziel des Buchpreisbindungsgesetzes mit dem Fortschritt der Digitalisierung unterwandert wird.4
Einen ähnlichen Zweck verfolgt der neue § 309 Nr. 13 BGB,5 der bei AGB in Verträgen, die online oder in Schriftform abgeschlossen werden, für Anzeigen oder Erklärungen eine strengere Form als die Textform verbietet. Dies führt insbesondere dazu, dass Kündigungen künftig per E-Mail möglich sein müssen. Anderslautende Regelungen in AGB sind unwirksam und damit als Lauterkeitsverstoß abmahnbar. Die Regelung ist am 1. 10. 2016 in Kraft getreten.
Das umstrittene Verbraucherstreitbeilegungsgesetz6 sieht ab dem 1. 4. 2017 weitere – sinnlose – Informationen für Verbraucher vor, die jeder Unternehmer auf seiner Webseite und zusammen mit seinen AGB bereithalten muss, wenn er am 31.12. des vorangegangenen Jahres zehn oder weniger Personen beschäftigt hat. Die neue Information muss enthalten, ob der Unternehmer bereit oder verpflichtet ist, an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen und – sofern eine entsprechende Verpflichtung besteht – auf die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle hinweisen. Soweit ersichtlich sind nur wettbewerbsrechtliche Abmahnungen die Folge dieser neuen Regelung.
Zudem sind verschiedene Gesetze in Kraft getreten, die für einzelne Branchen relevant sind. Seit dem 13. 12. 2016 müssen nunmehr auch Onlineshops, die Nahrungsmittel verkaufen, zahlreiche Angaben zu den Lebensmitteln machen.7
Händler von Elektro- und Elektronikgeräten sind gleich in zweifacher Weise bedacht worden. Seit dem 1. 6. 2017 sind Onlinehändler mit einer Lage- und Versandfläche für Elektro- und Elektronikgeräte, die mindestens 400 m2 bemisst, verpflichtet, Altgeräte unentgeltlich zurückzunehmen. Die Regelung ist allerdings ungenau gefasst und entsprechend sind Probleme in der tatsächlichen Umsetzung zu erwarten.8 Seit dem 1. 8. 2017 sind Onlinehändler zudem verpflichtet, die neue EU-Verordnung 2017/13699 zu beachten.
Die Datenschutzgrundverordnung10 wirft ihre Schatten voraus. Insbesondere sieht sie deutlich höhere Bußgelder vor, womit dem Datenschutz auf europäischer Ebene mehr Bedeutung beigemessen werden soll. Onlinehändler sollten sich frühzeitig auf die neuen Regelungen einstellen, denn auch in diesem Bereich sind wieder Abmahnungen zu erwarten.
In Wissenschaft und Praxis wurde bereits viel über das Netzwerksdurchsetzungsgesetz11diskutiert.12 Da auch Onlinehändler immer wieder Ziel von Diffamierungen werden, bleibt abzuwarten, inwieweit die Regelungen in der Praxis für Onlinehändler Bedeutung haben werden.
Am 13. 1. 2018 wird das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Zahlungsdienste-Richtlinie13 in Kraft treten. Das Gesetz verbietet u. a. Gebühren bei der Zahlung mit EC-Karte, Lastschrift oder bei Zahlung per Überweisung.
Bereits vorgelegt wurde der Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes bei Telefonwerbung, das eine weitere Regelung zum Vertragsschutz bei telefonischen Fernabsatzverträgen vorsieht. Eingeführt werden soll eine sogenannte „Bestätigungslösung“, wonach ein Fernabsatzvertrag, der unter Verwendung eines Telefonanrufs geschlossen wird, nur dann zustande kommt, wenn die telefonische Vereinbarung vom Unternehmer auf einem dauerhaften Datenträger dem Verbraucher zur Verfügung gestellt wird, und der Verbraucher seine auf die Annahme des Angebots gerichtete Willenserklärung dem Unternehmer in Textform übermittelt.14 Verhindert werden soll, dass Verbraucher am Telefon überrumpelt werden.
Von zentraler Bedeutung wird die Änderung des BGB durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung15 sein. Die Mängelhaftung des Verkäufers wird konkretisiert. Dies geht auf eine Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2011 zurück, der urteilte, dass der Verkäufer einer mangelhaften Sache zum Ausbau, zur Neulieferung und zum Einbau verpflichtet sei.16 Der BGH legt in der Folge § 439 BGB richtlinienkonform aus.17 Nach der Neuregelung von § 439 Abs. 3 BGB ist für den Fall, dass der Käufer die mangelhafte Kaufsache in eine andere Sache eingebaut hat, der Verkäufer verpflichtet, entweder den erforderlichen Ausbau selbst vorzunehmen oder dem Käufer die hierfür erforderlichen Kosten zu ersetzen.
II. Widerrufsrecht
Zum zentralen Verbraucherrecht bei Fernabsatzgeschäften sind erneut zahlreiche Entscheidungen ergangen. Von einer einheitlichen Linie oder einer gefestigten Rechtsprechung kann nach wie vor nicht gesprochen werden. Insbesondere bei den Ausnahmen zum Widerrufsrecht herrscht nach wie vor erhebliche Rechtsunsicherheit.
1. Transparente Erklärung über das Widerrufsrecht
Ein Unternehmer muss transparent über das Widerrufsrecht belehren. Wegen Art. 246 a § 4 Abs. 1 EGBGB hat dies Belehrung vor der Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers in „klarer und verständlicher Weise“ zu erfolgen. Insbesondere der Beginn der Widerrufsfrist blieb auch im neuen Recht problematisch.18 Die Schwierigkeit besteht darin, dass der Gestaltungshinweis 2 zur Musterwiderrufsbelehrung für einen Kaufvertrag drei verschiedene Varianten vorsieht, wann die Widerrufsfrist für den Verbraucher beginnen soll. Gleichzeitig soll laut Einleitungstext der Unternehmer nur „einen der folgenden in Anführungszeichen gesetzten Textbausteine“ verwenden dürfen. In zahlreichen Konstellationen können mehrere Textbausteine in Betracht kommen, ohne dass der Unternehmer wissen kann, welche diese sind, bevor nicht der Verbraucher seine Bestellung im Onlineshop getätigt hat. Die Kommission hat in (unverbindlichen) Leitlinien für die Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie die Variante c) (Erhalt der „letzten Ware“) für alle denkbaren Varianten für anwendbar erklärt.19 Das LG Bochum20 hatte einen in der Praxis verbreiteten Fall zu entscheiden, in dem der Unternehmer alle drei in Betracht kommenden Varianten alternativ im Rahmen der Widerrufsbelehrung verwendete. Dabei nutzte er nicht nur die Formulierungsvorgaben, sondern auch die jeweiligen Einleitungstexte der drei Varianten. Das LG Bochum stellte zunächst klar, dass ein Unternehmer nicht verpflichtet sei, die Musterwiderrufsbelehrung zu verwenden. Auch eigene Formulierungen genügen den gesetzlichen Anforderungen, sofern sie klar und verständlich seien.21 Nach Ansicht des Gerichts erfülle eine Widerrufsbelehrung mit allen drei Varianten diese Transparenzpflicht. Insbesondere sei klar, dass es sich um Alternativen handelt, so dass nicht der Eindruck erweckt werde, es handele sich um gleichzeitig vorliegende Sachverhalte.22 Auch die Tatsache, dass mehrere Möglichkeiten für den Fristbeginn des Widerrufsrechts genannt seien, sei nicht wettbewerbswidrig. Der Unternehmer könne gar nicht wissen, welche der Varianten einschlägig ist. Dies hänge sowohl von den Bestellungen, als auch von der tatsächlichen Zustellung durch den Paketdienst ab. Die Entscheidung des LG Bochum übersieht einen zentralen Punkt. Die Belehrung führt dazu, dass dem Verbraucher das Subsumtionsrisiko auferlegt wird, sich dafür zu entscheiden, welche der Varianten für ihn einschlägig ist.23 Genau dies wollte der Gesetzgeber mit den Varianten, von denen lediglich „eine“ auszuwählen ist, verhindern.
In einer Entscheidung noch zum alten Recht stellte der BGH klar, dass im Rahmen einer Widerrufsbelehrung vom Unternehmer nicht die Hausanschrift angegeben werden muss, sondern die Postfachanschrift genüge.24 Der Verbraucher werde auch auf diesem Weg in die Lage versetzt, seinen Widerruf in Richtung Unternehmer auf den Weg zu bringen. Dies gilt auch für das neue Recht, aber freilich nicht für das Impressum, wie das LG Traunstein urteilte;25 an ein Postfach kann nicht zugestellt werden.
2. Ausübung des Widerrufsrechts
Auch hinsichtlich der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher besteht bislang keine Rechtssicherheit. Die Tendenz der Gerichte, jegliche Erklärung, die in irgendeiner Form als Widerruf aufgefasst werden könnte, als Widerruf gelten zu lassen, setzt sich fort. Noch zum alten Recht hatte der BGH26 darüber zu entscheiden, wie die Erklärung der Anfechtung eines Maklervertrags zu verstehen sei. Der BGH stellte fest, dass für die Ausübung des Widerrufsrechts auch die Erklärung der Anfechtung in einer Klageerwiderung genüge. Der Verbraucher habe damit hinreichend deutlich gemacht, dass er den Vertrag mit dem Makler nicht mehr gegen sich gelten lassen wollte.
Es ist zu erkennen, dass sich diese weite Rechtsprechung auch zum neuen Recht durchsetzen wird, obgleich § 355 Abs. 1 S. 3 BGB nunmehr eine eindeutige Erklärung des Verbrauchers verlangt. In einem laufenden Verfahren hat der BGH27 in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er den Hinweis eines Verbrauchers, dass dieser die Ware „leider zurücksenden müsse“, wohl als Ausübung eines Widerrufsrechts verstehen werde. Dies ist bedenklich, da anders als bei einer Anfechtung aus einer solchen Aussage nicht einmal ein Gestaltungwille hervorgeht.28 Nach dem geltenden Recht ist meines Erachtens zu verlangen, dass ein Verbraucher zumindest erkennen lässt, dass er ein Gestaltungsrecht ausüben möchte. Die Frage ist mithin im Sinne einer einheitlichen Auslegung in der EU dem EuGH vorzulegen.
3. Ausnahmen vom Widerrufsrecht
a) Individualisierte Waren
Das AG München29 hatte einen Fall zu entscheiden, in dem ein Verbraucher einen Glasanbau für sein Haus im Wege eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen Vertrags bestellt hatte. Diesen Vertrag widerrief er fristgerecht. Der Unternehmer berief sich darauf, dass es sich um eine für den Verbraucher individuell angefertigte Planung handelte, womit das Widerrufsrecht gemäß § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen sei. Zutreffend verurteilte das AG München den Unternehmer zur Rückzahlung der geleisteten Anzahlung. § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB will den Unternehmer davor schützen, dass dieser Waren zurückerhält, die er praktisch nicht mehr weiter verwenden kann. Die Ausnahme dient mithin dem Schutz der berechtigten Unternehmerinteressen. Hier war ein Zuschnitt der Teile noch nicht erfolgt. Ob sich dieses Ergebnis aus dem Wortlaut der Norm selbst ergibt (so das AG München), ist allerdings fraglich. In der systematischen Gesamtschau des § 312 g Abs. 2 BGB ist zwischen zwei Fällen zu unterscheiden, dem Ausschluss des Widerrufsrechts insgesamt und dem Ausschluss des Widerrufsrechts, nachdem der Verbraucher nach Erhalt der Ware eine bestimmte Handlung vorgenommen hat (z. B. Bruch des Siegels). Mit der Argumentation des AG München würde eine dritte Kategorie eröffnet, wonach das Widerrufsrecht auch dann erlischt, wenn der Unternehmer eine bestimmte Handlung vornimmt. Es ist weder aus den Erwägungsgründen der Verbraucherrechte-Richtlinie,30 noch aus den Gesetzgebungsmaterialien31 des nationalen Gesetzgebers ersichtlich, dass eine solche dritte Kategorie geschaffen werden sollte. Mithin ist eher der Ansicht von Wendehorst zu folgen, dass § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB in solchen Fällen teleologisch zu reduzieren ist, weil gerade der Sinn und Zweck der Norm noch nicht erfüllt ist, wenn der Unternehmer tatsächlich keine entsprechenden Zuschnitte vorgenommen hat.32
b) Hygieneartikel
Wie zu erwarten,33 ist es bei der Ausnahme des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB erneut zu verschiedenen Einzelfallentscheidungen gekommen. Es kristallisieren sich zwei grundsätzlich zu entscheidende Themen im Bereich heraus, einmal die Frage, wann ein Hygieneartikel vorliegt, zum anderen die Frage, welche Anforderungen an ein Siegel zu stellen sind. In der mündlichen Verhandlung über die Frage des Widerrufsrechts bei Matratzen hat der BGH angedeutet, beide Fragen dem EuGH vorlegen zu wollen.34 Dies ist zwingend notwendig, weil sonst das zentrale Ziel der Verbraucherrechterichtlinie – die Vollharmonisierung35 – nicht erreicht werden kann. Das LG Berlin36 hatte zuvor zur Frage der Hygieneeigenschaft einer Matratze bereits Stellung genommen und diese verneint.37 Ob diese Entscheidung mit der Verbraucherrechterichtlinie vereinbar war, wird sich noch zeigen.
Ebenfalls nicht vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sein sollen WC-Sitze. Das LG Düsseldorf38 entschied, dass WC-Sitze kein Hygieneprodukt sind. Zwar sei es durchaus denkbar, dass ein WC-Sitz Ekelgefühle hervorrufen könne, wenn ein anderer diesen zuvor benutzt habe, jedoch könnten WC-Sitze jederzeit gereinigt und desinfiziert werden. Ware, deren Verkehrsfähigkeit der Unternehmer durch Reinigung wiederherstellen kann, soll nach Auffassung des LG Düsseldorf nicht unter die Ausnahme des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB fallen.39 Diese Ansicht kann durchaus geteilt werden. Anders als eine Matratze kann jeder mit einem entsprechenden Desinfektionsspray einen WC-Sitz reinigen. Er muss sich folglich nicht darauf verlassen, dass ein Dritter die Reinigung vorgenommen hat. Ebenfalls anders als bei einer Matratze ist bei einem WC-Sitz davon auszugehen, dass Dritte diesen benutzen, z. B. Besuch in der eigenen Wohnung. Bei Matratzen dürfte dies jedenfalls nicht der Regelfall sein.
Einen vermeintlich klareren Fall hatte das OLG Hamm40 zu entscheiden. Der Unternehmer hatte Produkte aus dem Bereich Sexspielzeug und Erotikzubehör mit einem Siegel versehen, auf dem stand: „Hygienesiegel – kein Umtausch bei beschädigtem oder entferntem Siegel“. Das OLG Hamm entschied, dass das Widerrufsrecht bei solchen Waren ausgeschlossen sei. Dies gelte insbesondere für solche Produkte, die unmittelbar mit Körperstellen in Berührung kommen, welche prädestiniert seien, Krankheitserreger zu übertragen (z. B. Schleimhäute, Körperöffnungen).41 Bei solchen Produkten sei sowohl das Merkmal Gesundheitsschutz, als auch das Merkmal Hygiene erfüllt. Auch das Siegel genüge den gesetzlichen Anforderungen. Insbesondere sei es nicht auf einer Umverpackung, sondern direkt auf der Verpackung der Produkte angebracht gewesen. Somit sei das Siegel erforderlich gewesen, um den Belangen des Gesundheitsschutzes und der Hygiene Rechnung zu tragen.42 Die Entscheidung zeigt insbesondere den Spagat, den § 312 g Abs. 2 BGB vollziehen muss. Er dient einerseits dem Schutz der Unternehmer davor, Waren zurückzuerhalten, die danach nicht mehr verkehrsfähig sind, gleichzeitig aber auch dem Verbraucherschutz, weil Verbraucher bei bestimmten Waren nicht fürchten müssen, sich mit Krankheiten zu infizieren oder ein Ekelgefühl überwinden zu müssen. Mit der Wertersatzregelung in § 357 Abs. 7 BGB wäre dem Verbraucher hier – entgegen der Ansicht des unterlegenen Klägers – nicht geholfen gewesen. Wenn der Verbraucher zu 100 % Wertersatz zu leisten hat, weil die Ware nach Widerruf nicht mehr verwendet werden kann, so hätte er weder Ware noch Geld. Dies hat mit Verbraucherschutz nichts zu tun.43
Mit der Frage, ob Medikamente grundsätzlich vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sind, hatten sich das LG Konstanz44 und auch das OLG Naumburg45 zu befassen. Apotheken hatten in ihren AGB geregelt, dass apotheken- und verschreibungspflichtige Arzneimittel nach Übergabe an den Kunden vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sind. Nach Ansicht der Gerichte verstößt diese Vorschrift gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine generelle Ausnahme aus § 312 g Abs. 2 BGB für Arzneimittel sei nicht ersichtlich. Die Ausnahme in Nr. 2 BGB (Lieferung von schnell verderblichen Waren) sei nicht einschlägig, weil jedenfalls nicht alle Arzneimittel schnell verderblich seien. Die Erwägung einer „rechtlichen Handelsbeschränkung“ ließen die Richter nicht gelten. Wenn die Ware nach Widerruf nicht mehr verkauft werden könnte, sei dies zwar bedauerlich, der Gesetzgeber habe aber einen solchen Fall nicht geregelt. Die Verderblichkeit beziehe sich auf die Haltbarkeit von Lebensmitteln und nicht auf das rechtliche Verbot des Weitervertriebs. Gleiches gelte für die Ausnahme der Nr. 3 (Hygiene und Gesundheitsschutz), es sei zumindest nicht dargetan, dass alle Arzneimittel stets versiegelt seien. Beide Entscheidungen werfen erhebliche Fragen auf. Niemand möchte Medikamente haben, die zuvor im Haushalt eines anderen waren und von denen keiner weiß, wie sie dort gelagert wurden oder wie mit ihnen umgegangen wurde. Gleichzeitig ist den Gerichten Recht zu geben, dass die vorhandenen Vorschriften nicht geeignet sind, diesen Tatbestand hinreichend pauschal zu erfassen. Allerdings würde hier auch nicht eine Versiegelung der Waren weiterhelfen, weil auch dann nicht klar ist, wie und wo die Ware gelagert wurde. Eine explizite gesetzliche Regelung für Medikamente ist dringend erforderlich.
4. Rücksendekosten
Das Thema ist nach Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie in den Hintergrund gerückt. Das OLG Celle46 hatte einen Fall zu entscheiden, in dem ein Unternehmer einem Verbraucher zwar die Rücknahme gebrauchten Öls anbot, ihm allerdings die Versandkosten auferlegen wollte. Der Kläger meinte, dies sei keine kostenlose Rückgabe wie sie von der § 8 Abs. 1 a AltölV vorgesehen sei. Das Gericht führte zutreffend aus, dass die „kostenlose Annahme“ die Entsorgung des Öls meine und nicht die Versandkosten.
5. Wertersatzpflicht
Noch zum alten Recht hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob beim Einbau und Testen eines Katalysators nach erfolgtem Widerruf Wertersatz zu leisten sei.47 Der Verbraucher hatte einen Katalysator im Wege eines Fernabsatzgeschäfts erworben, diesen eingebaut, eine kurze Probefahrt gemacht und dann seine Vertragserklärung widerrufen. Nach der früheren Fassung sollte der Verbraucher Wertersatz nicht für Verschlechterungen durch Prüfung der Eigenschaften und Funktionsweise der Sache leisten müssen. Vor dem Hintergrund der „Wasserbetten-Entscheidung“48 überraschte die Entscheidung des BGH, der von einer Wertersatzpflicht ausging. Als Begründung führte er an, ein Verbraucher solle gegenüber einem Käufer im stationären Handel nicht begünstigt werden, es solle nur ein Ausgleich dafür getroffen werden, dass dem Verbraucher im stationären Handel weitere Erkenntnismöglichkeiten zustünden.49
Der BGH ging also zutreffend davon aus, dass der Verbraucher im stationären Handel den Katalysator auch nur hätte ansehen, nicht aber in sein Fahrzeug einbauen können. Auch einen Katalysator kann man aber nur prüfen, wenn man diesen einbaut. Die Unterscheidung in den beiden Urteilen liegt folglich nicht mehr im Wortlaut des Rechts, sondern in der Frage, wie ein Verbraucher in einem Ladengeschäft im Einzelfall eine Ware testen kann. Den Bezug zum stationären Handel kann man im geltenden Recht nicht (mehr) finden.50 Dafür gibt es gute Gründe. Die Vorstellung, durch bestimmte Regelungen Nachteile von Fernabsatzgeschäften gegenüber Käufen im stationären Handel auszugleichen, ist eins der größten Missverständnisse des E-Commerce.51 Fernabsatzgeschäfte und Käufe in einem stationären Handel sind grundsätzlich unterschiedliche Vertragstypen. Sie folgen unterschiedlichen Regelungen und haben miteinander nichts zu tun. Auch die immer wieder bemühte Formel, dem Verbraucher stünden besondere Rechte zu, weil sich der Unternehmer eines Systems bediene, das für ihn günstiger sei, trägt nicht. Denn auch der Verbraucher bedient sich der Vorteile des E-Commerce. Das Urteil des BGH ist richtig, es zeigt allerdings, dass die Wasserbetten-Entscheidung falsch war. Der Vergleichsmaßstab ist nicht, ob ein Bett aufgebaut oder ein Katalysator eingebaut werden kann, sondern der Auf- bzw. Einbau in die persönliche Umgebung. Im Ladengeschäft hätte der Verbraucher ein Wasserbett eben auch nicht in seinen Räumlichkeiten aufbauen können und damit die Funktion im Rahmen der Gesamtsache prüfen können.
Für Versandhändler wichtig ist die immer wieder auftauchende Frage, ob Ware, die nach erfolgtem Widerruf zurückgesandt wurde, noch als neu weiterverkauft werden kann. Das LG Nürnberg-Fürth52 hatte darüber zu befinden, ob ein nach Widerruf zurückgesandtes Buch noch dem Buchpreisbindungsgesetz (gilt nur für neue Bücher) unterliegt. Nach Ansicht des Gerichts war dies der Fall. Entscheidend sei, dass das Buch erst gebraucht sei, wenn es bereits einmal die Vertriebskette des Buchhandels verlassen habe. Aufgrund des Widerrufs sei ein privater Gebrauch jedoch ausgeschlossen und das Buch zurück in den Buchhandel gelangt. Mithin sei das Buch nach wie vor neu.
Tatsächlich wird es im Einzelfall darauf ankommen, ob an der Ware durch das im Rahmen von § 357 Abs. 7 BGB erlaubte Ausprobieren des Verbrauchers Spuren entstanden sind. Können diese rückstandslos entfernt werden, kommt eine Weiterveräußerung als neu durchaus in Betracht. Ist dies nicht der Fall, kann die Ware regelmäßig nicht als Neuware verkauft werden. In der Praxis hat sich durchgesetzt, solche „B-Ware“ auf der Plattform eBay zu einem geringeren Preis zu verkaufen. In solchen Fällen wird sich der Unternehmer stets fragen, ob er in der Höhe der Differenz des Verkaufspreises zum ursprünglichen Preis Wertersatz vom Verbraucher fordern kann. Eine pauschale Aussage dahingehend, dass Ware immer dann als neu verkauft werden darf, wenn vom Verbraucher Wertersatz nicht verlangt werden kann, wäre zwar wünschenswert, ist aber mit der geltenden Rechtslage nicht zu vereinbaren.
6. Zivilprozessuale Folgen des Widerrufsrechts
Wer von seinem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht hat, muss seine auf Rückzahlung gerichteten Ansprüche im Wege einer Leistungsklage geltend machen. Dies entschied der BGH.53 Im Verfahren hatte der Kläger begehrt festzustellen, ein Verbraucherdarlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Diesen Antrag sah das Gericht zutreffend als unzulässig an, da die Leistungsklage insoweit Vorrang habe.
III. Pflichtinformationen
1. Impressum
a) Angabe der Aufsichtsbehörde
Auch im Berichtszeitraum blieb das – vermeintlich einfache – Impressum Gegenstand verschiedener gerichtlicher Entscheidungen. Das OLG Frankfurt54 stellte – wie andere Gerichte zuvor auch55 – fest, dass die zuständige Aufsichtsbehörde im Impressum genannt werden muss und das Fehlen dieser Information wegen § 5 a Abs. 4 UWG auch ein spürbarer Wettbewerbsverstoß sei.
b) Angabe der Telefonnummer
Schwierigkeiten bereitet noch immer die Aufnahme von Telefonnummern in das Impressum. § 5 TMG sieht keine Pflichtnennung einer Telefonnummer vor. Der im Rahmen der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie neu eingeführte Art. 246 a § 1 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB verlangt hingegen deren Angabe. Allerdings stellte das OLG Köln56 zutreffend fest, dass der deutsche Gesetzgeber die Verbraucherrechtelinie nicht richtig umgesetzt hat. In der Richtlinie heißt es nämlich anders als in der deutschen Fassung, der Unternehmer habe „gegebenenfalls seine Telefonnummer …“ anzugeben. Das Wort „gegebenenfalls“ ist im deutschen Text hinter die Telefonnummer und vor die Telefaxnummer gerückt worden. Im Rahmen einer europarechtskonformen Auslegung der Norm ist folglich auch nach Art. 246 a § 1 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB die Angabe einer Telefonnummer lediglich dann erforderlich, wenn der Unternehmer tatsächlich eine Telefonnummer vorhält. Allerdings ist dies innerhalb der Verbraucherrechterichtlinie nicht stringent geregelt. Ein stationärer Händler beispielsweise muss eine Telefonnummer angeben, obgleich nicht ganz ersichtlich ist, warum hier ein Unterschied gemacht werden soll.
Zuviel angeben darf ein Unternehmer ebenfalls nicht. Das OLG Köln57 stellte fest, dass die Werbung mit Standorten, an denen ein Unternehmen tatsächlich keine Niederlassung hat, irreführend ist.
Kurz darauf hat der EuGH58 klargestellt, dass 0180-Nummern als Kundenhotline nicht mehr zulässig sind. Die klagende Wettbewerbszentrale hatte sich auf § 312 a Abs. 5 BGB berufen, der im Lichte von Art. 21 Verbraucherrechterichtlinie ausgelegt werden muss; diese spricht vom „Grundtarif“. Der EuGH führte aus, dass der Grundtarif den Standardkosten einer gewöhnlichen Verbindung entspricht. Daher dürfen die Kosten eines auf einen geschlossenen Vertrag bezogenen Anrufs nicht höher sein als die Kosten, die ein Käufer für einen Anruf aus dem Festnetz oder von seinem Mobilfunktelefon gewöhnlich bezahlen muss.
2. Link auf ODR-Plattform
Ein Drama der besonderen Art spielt sich rund um die Hinweise auf die ODR-Plattform und die außergerichtliche Streitbeilegung nach dem VSBG ab. Grundsätzlich besteht Konsens, dass ein Unternehmer auf seiner Website einen Hinweis auf die ODR-Plattform vorhalten muss. Wo und in welcher Form ist allerdings nach wie vor umstritten. Einer Entscheidung des LG Hamburg59 kann man entnehmen, dass das Gericht den Link entweder im Impressum, auf der Kontaktseite oder zumindest innerhalb der AGB als ausreichend erachtet. In der Praxis hat sich durchgesetzt, den Link auf die ODR-Plattform im Impressum zu platzieren, da dieses leicht erreichbar ist. Allerdings enthält das Impressum käuferbezogene Informationen und nicht verkaufsbezogene Informationen, zu denen die Streitbeilegung allerdings auch gehört.
Der Hinweis zur außergerichtlichen Streitbeilegung nach dem Verbraucherstreitbeilegungsgesetz muss gemäß § 36 VSBG in den AGB verankert werden, wenn der Unternehmer AGB verwendet. Inhaltlich ist dies richtig, da die AGB verkaufsbezogen sind. Allerdings führt dies dazu, dass der Hinweis nach dem VSGB und auf die ODR-Plattform an zwei verschiedenen Stellen steht. Dies macht – gerade aus Verbrauchersicht – keinen Sinn.
Ob der Link auch klickbar (also ein Hyperlink) sein muss, ist ebenfalls noch nicht abschließend geklärt. Ein Urteil des OLG München60 spricht davon, dass der Händler keinen Hinweis, geschweige denn einen Link auf die ODR-Plattform vorgehalten hat. Ob daraus auch herausgelesen werden kann, dass das Gericht einen klickbaren Hyperlink verlangt, bleibt ebenso offen wie in einer Entscheidung des LG Hamburg.61
Umstritten ist weiterhin, wer verpflichtet ist, einen entsprechenden Hinweis vorzuhalten. Art. 14 Abs. 1 der ODR-Verordnung62 verlangt lediglich, dass der Betreiber der „Website“ den Link vorhalten muss, denn dort heißt es wörtlich: „[…]Unternehmer […] und Online-Marktplätze stellen auf ihren Websites einen Link zur OS-Plattform ein“. Die Verpflichtung richtet sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut mithin an den Betreiber einer „Website“, mitnichten aber auch an den einer „Webseite“. Eine Website ist die gesamte Webpräsenz, sie setzt sich aus vielen Webseiten zusammen. Dies bedeutet, dass im Falle von eBay und Amazon aus den einzelnen Angeboten der Händler (Webseiten) sich das Gesamtangebot (Website) zusammensetzt. Nach dem Wortlaut der Norm richtet sich mithin die Verpflichtung zum Setzen eines Links an die Plattformbetreiber eBay und Amazon, jedoch nicht an den einzelnen Händler.63 Dies hat das OLG Dresden auch zutreffend erkannt.64
Von einem Drama muss deswegen hier gesprochen werden, weil die außergerichtliche Streitbeilegung in der Praxis ohne Bedeutung geblieben ist,65 im Vergleich dazu jedoch Gegenstand vieler Abmahnungen wurde. Da die Teilnahme an der außergerichtlichen Streitbeilegung überwiegend freiwillig ist, benötigt sie die Akzeptanz der Unternehmer. Wird mit ODR und ADR nur das Wort „Abmahnung“ in Verbindung gebracht, so werden diese gutgemeinten Instrumente niemals auf fruchtbaren Boden stoßen.
3. Preisangaben
Der Preis ist beim Handel mit Waren im Internet nach wie vor das zentrale Merkmal. Entsprechend steht die Werbung mit Preisen immer wieder im Fokus der Rechtsprechung. Besonders beliebt sind Preisgegenüberstellungen, sei es durch die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung vorher verlangter Preise (Streichpreise) oder Rabatt-Aktionen.
Das LG Bielefeld66 bestätigte die herrschende Rechtsprechung, dass die beworbenen UVP-Preise auch den vom Hersteller tatsächlich verlangten Preis wiedergeben müssen. Wirbt der Händler mit einer höheren UVP als vom Hersteller tatsächlich ausgesprochen, so ist dies irreführend.
Werben Händler mit befristeten Rabattaktionen, so dürfen sie diese nicht über den Zeitpunkt hinaus verlängern, den sie selbst angegeben haben. Das LG Koblenz67 bestätigte insoweit die Rechtsprechung des BGH zu solchen Sachverhalten.68
Wer sich einer Preissuchmaschine bedient, muss dafür sorgen, dass die Versandkosten aktuell sind. Dies entschied das OLG Naumburg.69 Der Senat führte damit die Rechtsprechung des BGH70 zu den Preissuchmaschinen fort, wonach die Produktpreise in Suchmaschinen aktuell sein müssen. Das OLG begründete seine Entscheidung damit, dass der jeweilige Händler für die Darstellung der Preise einschließlich der Versandkosten selbst verantwortlich sei.71
Eine wichtige Entscheidung traf das OLG München72 zur Frage, ob der Hinweis „Preis auf Anfrage“ in einem Online-Shop verwendet werden darf. Die Besonderheit lag hier darin, dass der Kunde im Online-Shop in einem Möbel-Konfigurator sein Wunschmöbel zusammenstellen konnte. Diesen Wunsch konnte er über ein Standardformular an den Unternehmer schicken, dieser übermittelte daraufhin ein konkretes Angebot für die getroffene Auswahl. Das OLG München sah darin keinen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung oder die UGP-Richtlinie,73 denn das Angebot auf der Internetseite des Unternehmers erfülle nicht sämtliche Merkmale einer „Aufforderung zum Kauf“, so dass kein Angebot im Sinne der Rechtsprechung des BGH zur PAngV vorliege.74
4. Lieferzeiten
Im Versandhandel sind die Lieferzeiten von ganz erheblicher Bedeutung. Sie müssen gemäß Art. 246 a § 1 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB einem Verbraucher vor dessen Vertragserklärung mitgeteilt werden. Dabei muss die Lieferfrist für den Verbraucher nachvollziehbar sein, sich mithin für ihn ohne weiteres errechnen lassen. Insbesondere bei der Bezahlung per Vorkasse bereitet dies für den Unternehmer nicht unerhebliche Probleme.75 Wer mit Lieferfristen wirbt, die tatsächlich nicht eingehalten werden, verschafft sich damit erhebliche Vorteile und handelt wettbewerbswidrig.76 Das Gleiche gilt für denjenigen, der Waren anbietet, die tatsächlich nicht geliefert werden können.77
5. Printwerbung
Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf78 zur Printwerbung mit Bestellmöglichkeit beschäftigt sich nun der EuGH79 mit der Frage, wann ein Fernkommunikationsmittel gemäß Art. 246 a § 3 EGBGB nur begrenzten Raum bietet und damit die Informationspflichten erleichtert sind, nachdem der BGH das Revisionsverfahren ausgesetzt und diese Frage dem EuGH vorgelegt hat. Auslöser war die Werbung eines Händlers in einem Printbeileger mit beigefügtem Bestellschein, in dem er Widerrufsbelehrung und Muster-Widerrufsformular nicht abdruckte. Der Händler unterlag erstinstanzlich vor dem LG Wuppertal.80 Diese Ansicht wurde vom OLG Düsseldorf81 bestätigt. Bei einem Printbeileger handle es sich nicht um ein Fernkommunikationsmittel, das im Sinne der Ausnahmevorschrift „nur begrenzten Raum oder begrenzte Zeit für die dem Verbraucher zu erteilenden Informationen“ biete. Maßgeblich sei nicht „die konkrete Gestaltung des Fernkommunikationsmittels durch den Unternehmer“, sondern welche „technischen und tatsächlichen Möglichkeiten“ das Kommunikationsmedium zur Informationserteilung biete. Eine Beschränkung könne sich daraus ergeben, dass der Verbraucher beim verwendeten Medium nicht in der Lage sei, sämtliche Pflichtinformationen sachgerecht zur Kenntnis zu nehmen (z. B. Telefon, Fernseh- und Radiowerbespots). Derartige zeitliche oder räumliche Begrenzungen der Fernkommunikationsmittel seien den jeweiligen Medien immanent und bestünden unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung und Einsatzdauer. Ein mehrseitiger Werbeprospekt biete demnach unbegrenzt Raum und Zeit, um die Pflichtinformationen zugänglich zu machen.82
IV. Zahlungsarten
Gemäß § 312 a Abs. 4 BGB ist ein Unternehmer verpflichtet, einem Verbraucher zumindest eine gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit zur Verfügung zu stellen. Da die verschiedenen Payment-Anbieter zum Teil erhebliche Gebühren verlangen, geben immer mehr Onlinehändler diese Gebühren an die Verbraucher weiter. Konsequenterweise kommt es immer wieder zur streitigen Frage, ob der Unternehmer zumindest eine gängige kostenlose Zahlungsart angeboten hat. Im Fokus der Rechtsprechung stand zuletzt der Dienst „sofortüberweisung.de“. Dazu hat der BGH jüngst entschieden, dass sofortüberweisung.de nicht die einzige kostenlose Zahlart sein dürfe.83 Das OLG Frankfurt84 hatte in der Vorinstanz noch entschieden, dass „sofortüberweisung.de“ doch als einziges kostenloses Zahlungsmittel zulässig sei.
Das LG Hamburg85 urteilte, dass die Zahloption „VISA Entropay“ und die Bezahlmöglichkeit „Viabuy Prepaid Mastercard“ keine in Deutschland üblichen Zahlungsmittel sind. Die beiden Zahloptionen weisen die Besonderheit auf, dass es sich um Bezahlungssysteme auf Prepaid-Guthabenbasis handelt. Wenn keine anderen kostenfreien Zahlungsarten vorhanden sind, verstößt dies gegen § 312 a Abs. 4 Nr. 1 BGB.
Im Rahmen der zugelassenen Zahlungsmethoden müssen Onlinehändler auch darauf achten, dass die Bezahlmöglichkeit durch ein Lastschriftverfahren nicht auf nationale Konten beschränkt werden darf. Grund dafür ist die SEPA-Verordnung,86 wonach der Einzug in allen Mitgliedstaaten der EU möglich sein muss.
Mit dem „Gesetz zur Umsetzung der zweiten Zahlungsdienste-Richtlinie“87 hat der deutsche Gesetzgeber nunmehr beschlossen, dass künftig die Erhebung von Gebühren für die Bezahlung mit EC-Karte, Lastschrift oder Überweisung nicht mehr zulässig ist. Das Gesetz tritt zum 13. 1. 2018 in Kraft.
In einem ähnlichen Kontext hat das OLG Bremen einem Anbieter untersagt, für die elektronische Übermittlung einer Eintrittskarte zum Selbstausdrucken eine Servicegebühr zu verlangen.88 Bei der Regelung in den AGB handele es sich um eine kontrollfähige Entgeltklausel, die eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstelle. Es würden durch das Übersenden des Tickets zum Selbstausdrucken Kosten einer Tätigkeit auf den Kunden abgewälzt, die im Interesse des Unternehmers lägen. Das Übersenden des Tickets gehöre zur erfolgreichen Vermittlungstätigkeit und damit zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht.
V. Vertragsrechtliche Besonderheiten
Obgleich seit vielen Jahren geltendes Recht, scheint die Button-Lösung nach wie vor Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung zu bereiten. In einem Verfahren vor dem OLG Köln traf es erneut die Plattform Amazon, die den Button für die Bestellung einer Prime-Mitgliedschaft mit „jetzt gratis testen – danach kostenpflichtig“ bezeichnete.89 Das OLG Köln sah dies zutreffend als nicht ausreichend klar und verständlich an.90
Das Internet of Things wirft auch im E-Commerce seine Schatten voraus. Insbesondere der „Dash-Button“ gilt als Beispiel für schnelles und einfaches Bestellen am Gerät selbst. Nach einhelliger und richtiger Ansicht kann dieser nach geltendem Recht nicht in Deutschland eingesetzt werden.91
Für Händler immer wieder wichtig ist die Frage, welche Pflichten den Versandhändler treffen, wenn der Kunde Mängel rügt. Der BGH hat nun klargestellt, dass der Unternehmer dem Verbraucher einen angemessenen Kostenvorschuss für den Transport der Kaufsache an den Ort der Nacherfüllung bezahlen muss. Dies gilt auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht klar ist, ob die Sache tatsächlich mangelhaft ist, weil der Unternehmer die Mängelrüge noch nicht prüfen konnte.92 Damit stärkt der BGH erneut die Verbraucherrechte und schützt ihn vor finanziellen Aufwendungen. Stellt sich heraus, dass die Sache tatsächlich nicht mangelhaft ist, so sind die entstandenen Kosten selbstverständlich vom Verbraucher an den Unternehmer zu erstatten.
VI. Kundenbewertungen
Das OLG Köln93 hat entschieden, dass die Veröffentlichung von Kundenbewertungen auf der Website des Unternehmens Werbung sein kann. Der Entscheidung lag der Streit um die Aussage eines Waschmittelherstellers zugrunde, der „Zauberwaschkugeln“ mit „spart Waschmittel“ bewarb, obgleich dies nicht nachgewiesen werden konnte. Trotz Abgabe einer Unterlassungserklärung blieben gleichlautende Kundenbewertungen auf der Website. Die von der Beklagten unterzeichnete Unterlassungserklärung umfasste nach richtiger Ansicht des OLG neben der Pflicht, es zu unterlassen mit der streitgegenständlichen Aussage zu werben, auch die Pflicht, die veröffentlichten Kundenbewertungen zu löschen, da auch diese Werbung des Unternehmers sind.
Wer mit subjektiven Einschätzungen von Lesern wirbt, muss zudem die Fundstelle angeben, wie das OLG Zweibrücken richtiger Weise bestätigte.94
VII. E-Mail-Marketing
Der BGH95 hat mit seiner jüngsten Entscheidung zu dem Thema die Hürden an die Verwendung von E-Mail-Werbung erneut verschärft und sich insbesondere mit den Vorgaben für eine rechtskonforme Einwilligung und dem Umfang der Unterlassungspflichten beschäftigt; die Auswirkungen dieses Urteils können verheerend für bestehende Datenbanken sein. Zunächst bestätigte der Senat die ständige Rechtsprechung,96 wonach unverlangte E-Mails einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen und beschäftigte sich dann mit der Frage des Umfangs der Einwilligung. Europarechtskonform97 sei eine Einwilligung als „jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt“, zu definieren; dies sei nur dann möglich, wenn die Einwilligung in Kenntnis der Sachlage erteilt wurde und „klar sei, worauf sie sich beziehe“.98 Im vorliegenden Fall war die Einwilligung (wie weit verbreitet) in die Werbung verschiedener, konkret genannter Sponsoren und deren nicht weiter definierter Produkte erteilt worden. Der BGH urteilte, dass dem Einwilligenden nicht hinreichend klar sei, für welche Produkte die Einwilligung gelte. Die Entscheidung geht noch über die Vorgaben des BGH in den Entscheidungen zur Einwilligung in Werbeanrufe II99 und AGB in Stromlieferungsverträgen100 hinaus. Ungeklärt bleibt die zentrale Frage, wie konkret der angesprochene Produkt- bzw. Dienstleistungsbezug sein muss. Ob hierfür die bloße Nennung von Geschäftsbereichen ausreicht,101 oder tatsächlich die konkreten Produkte und Dienstleistungen genannt werden müssen, für die geworben werden soll,102 ist offen. Zu befürchten ist, dass sich die letztere Ansicht durchsetzen wird. Entschieden hat der BGH103 allerdings über die Reichweite des Unterlassungsanspruchs. Er bezieht sich nicht nur auf bestimmte E-Mail-Adressen,104 sondern auf alle gegenwärtig oder zukünftig genutzten.105
Das OLG München106 hatte sich erneut mit der Frage befasst, ob die Double Opt-in E-Mails als Werbung zu qualifizieren sind.107 Das OLG urteilte, dass es „Sache des Unternehmens [ist], den Kontakt zum Kunden zu dokumentieren und dadurch ein Einverständnis nachzuweisen“. Wer ein DOI-Verfahren verwendet, muss folglich auch die Anfragen dokumentieren.
Zur Einwilligung in die Zusendung von E-Mails hatte das OLG Frankfurt a. M.108 zu entscheiden. Ein Rechtsanwalt schrieb auf der von ihm betriebenen Website unter Angabe seiner E-Mail-Adresse: „Wenn Sie Beiträge von mir abdrucken möchten […], kontaktieren Sie mich einfach…“. Auf die Anfrage eines Blogbetreibers zur Zusammenarbeit verlangte der Kläger Unterlassung – zu Unrecht – wie das OLG befand. Die Einwilligung in Nachfragehandlungen sei großzügig auszulegen, da derjenige, der in öffentlichen Verlautbarungen Waren oder Dienstleistungen anbietet und dabei eine E-Mail als Kontaktanschrift nennt, damit rechnen müsse, entsprechende Nachfragen elektronisch zu erhalten.
VIII. Besondere Märkte
Der Facebook-Post eines Autohauses kann Werbung sein. Fehlen hier die Pflichtangaben über den Kraftstoffverbrauch und die CO2–Emissionen, handelt der Händler wettbewerbswidrig. Dies hat das OLG Celle109 entschieden. Ein Autohaus hatte das von einem Kunden eingesandte Bild, welches den Kunden mit seinem Auto zeigte, auf Facebook gepostet und dabei das konkrete Fahrzeugmodell angegeben, sowie mit „tolles Bild“ kommentiert. Nach Ansicht des Senats habe die Beklagte mit dem Post jedenfalls auch beabsichtigt, den eigenen Absatz zu steigern. Es handle sich daher um Werbung, mit der Konsequenz, dass die Pflichtinformationen nach der Pkw-EnVKV zu erteilen gewesen wären. Diese Rechtsprechung lässt sich ohne Weiteres auf andere Produkte übertragen und darf in ihrer Konsequenz daher nicht unterschätzt werden.
Vorsicht ist auch beim Verkauf „weißer Ware“ im Internet geboten. Der BGH110 bestätigte, dass die Pflicht zur Kennzeichnung von Elektrogeräten im Hinblick auf ihren Energieverbrauch111 eine dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3 a UWG darstellt. Um den Händlern diese Kennzeichnungspflicht – die unter Umständen viel Platz auf dem Bildschirm verbraucht – zu erleichtern, ist es ihnen gestattet, diese Anzeige bei Geräten, die ab dem 1. 1. 2015 mit einer neuen Modellkennung in Verkehr gebracht werden oder für die die Lieferanten ein elektronisches Etikett und ein elektronisches Datenblatt zur Verfügung gestellt haben, mit Hilfe einer geschachtelten Anzeige darzustellen.112
IX. Wettbewerbsrechtliche Implikationen
Wo gehandelt wird, herrscht Wettbewerb. Das deutsche Lauterkeitsrecht nimmt die Unternehmer in die Pflicht, ihre wettbewerbsrechtlichen Ansprüche selbst durchzusetzen. Zur Frage, wer Unterlassung verlangen darf, entschied der BGH, dass es für die Frage des konkreten Wettbewerbsverhältnisses auf die Verletzungshandlung ankomme.113 Allerdings müsse diese unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch fortbestehen.
Eine weitere wichtige Entscheidung des BGH114 betraf die Frage, welche Verpflichtungen den Unterlassungsschuldner aus einer Unterlassungserklärung oder einer gerichtlichen Verfügung treffen. Der BGH urteilte, dass – auch wenn keine Dauerhandlung vorliegt – nicht nur ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch besteht, sondern auch die Pflicht zur Beseitigung des zuvor geschaffenen Störungszustands in Betracht kommen kann, beispielsweise der Rückruf eines Produkts. In der Praxis muss hier besonders sorgfältig die Zumutbarkeit solcher Handlungen geprüft werden.
Für eine überraschende Neuerung sorgte der BFH;115 er entschied, dass es sich bei einer lauterkeitsrechtlichen Abmahnung umsatzsteuerrechtlich um ein Entgelt im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs zwischen Unternehmer und Abgemahntem handle. Dies hat zur Konsequenz, dass der Abmahner dem Abgemahnten seine Leistung einschließlich Umsatzsteuer in Rechnung stellen muss. Die jahrzehntelang geübte Praxis, dass es sich bei den Kosten der Abmahnung um einen Aufwendungsersatz handelt, ist damit aufgegeben. Für die Praxis bedeutet dies, dass Abmahner für die Vergangenheit die Umsatzsteuer nachentrichten müssen, wenn es zu entsprechenden Umsatzsteuerprüfungen kommt. Natürlich besteht die Möglichkeit, den Abgemahnten nachträglich aufzufordern, auch die Umsatzsteuer auf die Abmahnkosten zu bezahlen. Zu beachten ist die kurze Frist des § 11 UWG; sie beginnt wohl mit Veröffentlichung des Urteils des BFH am 12. 4. 2017.116
X. Fazit
Nach einem weiteren Jahr zeigen sich immer mehr Schwächen der Verbraucherrechterichtlinie. Es ist davon auszugehen, dass diese alsbald in verschiedenen Bereichen nachgebessert wird. Zu hoffen ist insbesondere, dass die z.T. sinnlosen vorvertraglichen Pflichtinformationen anders geregelt werden, um insbesondere dem Internet of Things nicht unüberwindbare Hürden in den Weg zu stellen.
Im Übrigen bleibt es dabei, dass an Versandhändler hohe Anforderungen gestellt werden. Ob die absolute Unfehlbarkeit wirklich verlangt werden kann und soll, muss diskutiert werden. Dort, wo Abmahnungen skurrile Züge annehmen, sollte reagiert werden. Nicht jedes fehlende Komma ist ein spürbarer Lauterkeitsverstoß. Im Übrigen erwies sich das deutsche Lauterkeitsrecht im Berichtszeitraum wieder als sehr effizient.
1 Gesetzesentwurf BT-Drs. 17/12 637.
2 Vgl. BGH, mündliche Verhandlung vom 23. 8. 2017 – VIII ZR 194/16; BGH, 14. 6. 2017 – I ZR 54/16.
3 BGBl. I 2016, S. 1937.
4 BT-Drs. 18/8043, S. 6.
5 BGBl. I 2016, S. 233.
6 BGBl. I 2016, 254.
7 Art. 9 Abs. 1 lit. l LMIV, gültig ab dem 13. 12. 2016.
8 Gesetz zur Änderung des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und des Elektro- und Elektronikgerätegesetzes, BGBl. I 2017, 567.
9 VO 2017/1369 vom 4. 7. 2017 zur Festlegung eines Rahmens für die Energieverbrauchskennzeichnung und zur Aufhebung der RL 2010/30/EU.
10 EU-VO 2016/679, dazu ausführlich: Piltz, K&R 2016, 557 ff., 629 ff., 709 ff., 777 ff., ders., K&R 2017, 85 ff.
11 BT-Drs. 18/12727, vom Bundestag verabschiedet am 30. 6. 2017.
12 Genannt seien nur: Höch, K&R 2017, 289 ff., Feldmann, K&R 2017, 292 ff., Ladeur/Gostomzyk, K&R 2017, 390 ff., Hain/Ferreau/Brings-Wiesen, K&R 2017, 433 ff., Spindler, K&R 2017, 533 ff.
13 RL 2015/2366/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 11. 2015.
14 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes bei Telefonwerbung, BR-Drs. 181/17, vom 23. 2. 2017.
15 BT-Drs. 18/11437.
16 EuGH, 16. 6. 2011 – C-65/09 und C-87/09.
17 BGH, 21. 12. 2011 – VIII ZR 70/08, NJW 2012, 1073.
18 Buchmann, K&R 2014, 224 f., ders., K&R 2015, 617 f., ders., K&R 2016, 646.
19 Leitlinien der Europäischen Kommission zur RL 2011/83/EU, S. 39 f.; So auch Buchmann, K&R 2014, 623.
20 LG Bochum, 24. 3. 2016 – I-14 O 1/16.
21 LG Bochum, 24. 3. 2016 – I-14 O 1/16, Rn. 23.
22 LG Bochum, 24. 3. 2016 – I-14 O 1/16, Rn. 24.
23 Buchmann, K&R 2016, 646; Fritsche, in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2016, § 356 Rn. 26.
24 BGH, 20. 7. 2016 – IX ZR 564/15.
25 LG Traunstein, 21. 7. 2016 – 1 HK O 168/16.
26 BGH, 12. 1. 2017 – I ZR 198/15.
27 BGH, mündliche Verhandlung vom 23. 8. 2017 – VIII ZR 194/16.
28 Buchmann, K&R 2016, 646.
29 AG München, 13. 9. 2016 – 224 C 18398/15.
30 RL 2011/83/EU.
31 BT-Drs. 17/12637.
32 Wendehorst, in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2016, § 312 g, Rn. 18.
33 Buchmann, K&R 2016, 647.
34 BGH, mündliche Verhandlung vom 23. 8. 2017 – VIII ZR 194/16.
35 Erwägungsgrund 5 RL 2011/83/EU.
36 LG Berlin, 3. 8. 2016 – 15 O 54/16.
37 Ebenso AG Köln, 4. 4. 2012 – 119 C 462/11 – rechtskräftig; AG Bremen, 15. 4. 2016 – 7 C 273/15; LG Mainz, 10. 8. 2016 – 3 S 191/15 – nicht rechtskräftig, Revision anhängig beim BGH unter Aktenzeichen VIII ZR 194/16.
38 LG Düsseldorf, 14. 9. 2016 – 12 O 357/15.
39 LG Düsseldorf, 14. 9. 2016 – 12 O 357/15, Rn. 39; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 312 g Rn. 6.
40 OLG Hamm, 22. 11. 2016 – 4 U 65/15.
41 OLG Hamm 22. 11. 2016 – 4 U 65/15, Rn. 83; Hören/Föhlisch, CR 2014, 242, 246; Wendehorst, in: MüKo BGB (Fn. 32), § 312 g Rn. 24.
42 OLG Hamm, 22. 11. 2016 – 4 U 65/15, Rn. 92.
43 Buchmann, K&R 2014, 371 f.
44 LG Konstanz, 28. 4. 2017 – C6 O 183/16.
45 OLG Naumburg, 22. 6. 2017 – 9 U 19/17, K&R 2017, ■ (in diesem Heft).
46 OLG Celle, 16. 6. 2016 – 13 U 26/16, K&R 2016, 619 ff.
47 BGH, 12. 10. 2016 – VIII ZR 55/15, K&R 2017, 52 ff.
48 BGH, 3. 11. 2010 – VIII ZR 337/09, K&R 2011, 38 ff.
49 BGH, 12. 10. 2016 – VIII ZR 55/15, K&R 2017, 52 ff., Rn. 27.
50 Buchmann/Föhlisch, K&R 2011, 435.
51 Hierzu ausführlich: Buchmann, K&R 2014, 296; Rätze, in: Solmecke, Handel im Netz, 2014, Kap. 5.
52 LG Nürnberg-Fürth, 25. 11. 2016 – 4 HK O 6816/16.
53 BGH, 21. 2. 2017 – XI ZR 467/15.
54 OLG Frankfurt a. M., 14. 3. 2017 – 6 U 44/16, K&R 2017, 420 f.
55 LG Leipzig, 12. 6. 2014 – 05 O 848/13; LG Düsseldorf, 8. 8. 2013 – 14c O 92/13 U; gegen eine Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle OLG-Hamburg, 3. 4. 2007 – 3 W 64/07.
56 OLG Köln, 8. 7. 2017 – 6 U 180/15, K&R 2016, 760 ff.
57 OLG Köln, 23. 12. 2016 – 6 U 119/16, K&R 2017, 286 ff.
58 EuGH, 2. 3. 2017 – C-568/15, K&R 2017, 252 ff.
59 LG Hamburg, 7. 6. 2016 – 35C O 189/16.
60 OLG München, 22. 9. 2016 – 29 U 2498/16, K&R 2016, 848.
61 LG Hamburg, 7. 6. 2016 – 35C O 189/16.
62 VO 524/2013/EU.
63 Vgl. Buchmann, K&R, 2017, Heft 3, Editorial.
64 OLG Dresden, 17. 1. 2017 – 14 U 1462/16, K&R 2017, 194 ff.
65 Seit Einrichtung der Schlichtungsstelle 10451 Fälle mit deutschen Verbrauchern, vgl. Statistik der Kommission, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/index.cfm?event=main.statistics.show.
66 LG Bielefeld, 19. 7. 2016 – 12 U 44/16.
67 LG Koblenz, 13. 12. 2016 – 1 HK O 26/16.
68 BGH, 7. 7. 2011 – I ZR 173/09, 16. 5. 2013 – I ZR 175/12, K&R 2014, 37 ebenso LG Hamburg, 17. 6. 2015 – 408 HK O 17/14.
69 OLG Naumburg, 16. 6. 2016 – 9 U 98/15, K&R 2016, 758 ff.
70 BGH, 11. 3. 2010 – I ZR 123/08, K&R 2010, 648 ff.
71 OLG Naumburg, 16. 6. 2016 – 9 U 98/15, K&R 2016, 758 ff. Rn. 21.
72 OLG München, 17. 12. 2015 – 6 U 1711/15.
73 RL 2005/29/EG.
74 OLG München, 17. 12. 2015 – 6 U 1711/15, Rn. 35.
75 Vgl. dazu Buchmann, K&R 2014, 458; LG Stuttgart, 2. 12. 2015 – 38 O 75/15 KfH.
76 LG Tübingen, 6. 2. 2017 – 20 O 47/16.
77 LG Tübingen, 6. 2. 2017 – 20 O 47/16.
78 OLG Düsseldorf, 18. 2. 2016 – I-15 U 54/15, K&R 2016, 354 ff.
79 Vorlagebeschluss des BGH, 14. 6. 2017 – I ZR 54/16; zu den aufgeworfenen Rechtsfragen ausführlich Buchmann/Hoffmann, K&R 2016, 644 ff.
80 LG Wuppertal, 21. 7. 2015 – 11 O 40/15; WRP 2015, 1402 ff. m. Anm. Schirmbacher.
81 OLG Düsseldorf, 18. 2. 2016 – I-15 U 54/15, K&R 2016, 354 ff.
82 OLG Düsseldorf, 18. 2. 2016 – I-15 U 54/15, K&R 2016, 354 ff.; ausführlich Buchmann/Hoffmann, K&R 2016, 644 ff.
83 BGH, 18. 7. 2017 – KZR 39/16 (Urteilsgründe sind noch nicht veröffentlicht).
84 OLG Frankfurt a. M., 24. 8. 2016 – 11 U 123/15, K&R 2017, 135 ff.
85 LG Hamburg, 18. 11. 2016 – 3 15 O 28 aus 16.
86 VO (EU) 260/2012/EU zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro v. 14. 3. 2012.
87 BGBl. I 2017, 2446.
88 OLG Bremen, 15. 6. 2017 – 5 U 16/16, K&R 2017, 520 ff.
89 OLG Köln, 7. 10. 2016 – 6 U 48/16, K&R 2017, 132 ff.
90 Zu den Anforderungen vgl. Buchmann/MajerK&R 2010, 635; Buchmann, K&R 2010, 533; K&R 2013, 816; K&R 2014, 754.
91 Ausführlich Buchmann, in: Sassenberg/Faber, Rechtshandbuch Industrie 4.0 und Internet of Things, 2017, S. 288 ff.; Rauschenbach, K&R 2017, 221 ff.
92 BGH, 19. 7. 2017 – VIII ZR 278/16.
93 OLG Köln, 24. 5. 2017 – 6 U 161/16.
94 OLG Zweibrücken, 2. 5. 2017 – 4 U 168/16.
95 BGH, 14. 3. 2017 – VI ZR 721/15, K&R 2017, 403 ff.
96 Siehe nur BGH, 12. 9. 2013 – I ZR 208/12, K&R 2013, 792 ff.
97 Die E-Privacy-Richtlinie (RL 2002/58/EG) (deren Umsetzung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 F. 1 UWG erfolgte) verweist in Art. 2 Abs. 2 lit. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 lit. h der RL 95/46/EG.
98 BGH, 14. 3. 2017 – VI ZR 721/15, K&R 2017, 403 ff.
99 BGH, 25. 10. 2012 – I ZR 169/10, K&R 2013, 401 ff.
100 BGH, 18. 7. 2012 – VIII ZR 337/11.
101 So Vander, DB 2017, 1252.
102 In diese Richtung: OLG Frankfurt/M., 28. 7. 2016 – 6 U 93/15, K&R 2016, 676 ff.
103 BGH, 14. 3. 2017 – VI ZR 721/15, K&R 2017, 403 ff., Rn. 34.
104 So OLG Frankfurt/M., 30. 9. 2013 – 1 U 314/12; KG Berlin, 22. 6. 2004 – 9 W 53/04.
105 So OLG Celle, 15. 5. 2014 – 13 U 15/14, K&R 2014, 531 ff.; LG Hagen, 10. 5. 2013 – 1 S 38/13; LG Berlin, 16. 10. 2009 – 15 T 7/09.
106 OLG München, 23. 1. 2017 – 21 U 4747/15, K&R 2017, 282 ff.
107 Dafür OLG München, 27. 9. 2012 – 29 U 1682/12, K&R 2013, 57 ff. a. A. OLG Celle, 15. 5. 2014 – 13 U 15/14, K&R 2014, 531 ff.; OLG Düsseldorf, 17. 3. 2016 – 15 U 64/15, K&R 2016, 677 ff.
108 OLG Frankfurt/M., 24. 11. 2016 – 6 U 33/16, K&R 2017, 284 ff. (rechtskräftig).
109 OLG Celle, 1. 6. 2017 – 13 U 15/17, K&R 2017, ■ (in diesem Heft); vgl. zur Neuwageneigenschaft auch BGH, 5. 3. 2015 – I ZR 164/13; BGH, 21. 12. 2013 – I ZR 190/10.
110 BGH, 15. 12. 2016 – I ZR 221/15, K&R 2017, 282.
111 Art. 4 lit. B der Delegierten VO 1059/2010/EU, 1060/2010/EU und 1061/2010/EU und des Art. 3 Abs. 4 der RL 2002/40/EG sowie – nunmehr – des Art. 4 Nr. 1 lit. b i. V. m. Anhang VII der Delegierten VO 65/2014/EU.
112 Vgl. Erwägungsgrund 6 der Delegierten VO 518/2014/EU; Anhang VIII Abs. 2 bis 5 der Delegierten VO 1059/2010/EU; Anhang X Abs. 2 bis 5 der Delegierten VO 1060/2010/EU; Anhang VIII Abs. 2 bis 5 der Delegierten VO 1061/2010/EU.
113 BGH 10. 3. 2016 – I ZR 183/14, K&R 2016, 744 ff.
114 BGH, 29. 9. 2016 – I ZB 34/15.
115 BFH, 21. 12. 2016 – XI R 27/14.
116 So wohl auch das LG Bochum, 3. 8. 2017 – I-14 O 119/17 (Urteilsgründe liegen noch nicht vor)
