Im Anschluss an den Beitrag in K&R 2012, S. 549 ff. werden im Folgenden die Entwicklungen im Fernabsatzrecht im Zeitraum August 2012 bist August 2013 dargestellt.
I. Übersicht
Im Berichtszeitraum hat der deutsche Gesetzgeber die Verbraucherrechterichtliniei mit dem „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ii in nationales Recht umgesetzt. Verabschiedet wurde auch das „Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken“,iii durch das unter anderem missbräuchliche Verhaltensweisen im Wettbewerb eingedämmt werden sollen und das deshalb für Online-Händler ebenfalls von Bedeutung ist. Nach dem Inkrafttreten der „Button-Lösung“iv ist die zunächst befürchtete Abmahnwelle ausgeblieben und es gibt erste Erfahrungen – aber auch zum Teil kaum lösbare Probleme bei der Umsetzung.
Die fernabsatzrechtliche Rechtsprechung hat sich im letzten Jahr weiter gefestigt. Den Online-Händlern wird es durch die teilweise allzu formalistische Anwendung der bestehenden Regelungen nach wie vor unnötig schwer gemacht. Die fernabsatzrechtlichen Regelungen sind als Marktverhaltensregeln über § 4 Nr. 11 UWG abmahnbar. Fehler werden – verschuldensunabhängig – nicht toleriert und führen zu Unterlassungsansprüchen. Dies gilt nach Ansicht verschiedener Gerichte auch dann, wenn sich ein Online-Händler der Plattform eines Drittanbieters bedient, der seinerseits gar nicht die Voraussetzungen schafft, Angebote rechtskonform einzustellen. Dafür haften Plattformbetreiber nach Auffassung des OLG Düsseldorfv unter Umständen selbst auf Unterlassung. Schließlich besteht ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach neuer Ansicht des OLG Hamburgvi auch bei Verstößen gegen das Datenschutzrecht. Diesem für viele Versandhändler erfahrungsgemäß ohnehin unangenehmem Thema wird künftig noch mehr Aufmerksamkeit geschenkt werden müssen.
Auch wenn die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie Erleichterungen für Online-Händler bringen mag, wird sich an der für Unternehmen ungünstigen Rechtsprechung nur etwas ändern, wenn die Gerichte dem Verbraucher wieder mehr Eigenverantwortung zutrauen. Übertriebene Anforderungen an den Online-Handel haben eine Verknappung des Angebots zur Folge und damit weniger Wettbewerb. Für den Verbraucher ist dies nachteilig. Neben diesen äußeren Rahmenbedingungen sieht sich der Online-Handel darüber hinaus aber auch erheblichen internen Problemen ausgesetzt, die einer freien Entfaltung des Wettbewerbs hinderlich sind. Das faktische Monopol des Suchmaschinenanbieters Google führt zu nahezu zwingenden Konsequenzen, Google hat erneut deutlich an der Preisschraube gedreht. Search Engine Marketing (SEM) wird für Online-Händler teurer. Markenhersteller versuchen immer häufiger, den Online-Verkauf ihrer Produkte einzuschränken oder gar zu untersagen, um das Preisniveau ihrer Marke zu schützen. Die Entwicklung des Online-Handels ist in eine neue Runde gegangen, die von der Konsolidierung des Marktes geprägt sein wird.
II. Neuerungen für Versandhändler
1. Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie
Am 14. 6. 2013 hat der Bundestag die Umsetzung der Verbraucherrichtlinie in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschussesvii beschlossen und dieses Gesetz hat den Bundesrat ohne Einspruch passiert.viii Die neuen Regelungen werden gemäß der Vorgabe der Verbraucherrechterichtlinie genau ein Jahr später (am 13. 6. 2014) in Kraft treten. Anders als bei vorherigen Anpassungen der fernabsatzrechtlichen Vorschriften an europäische Vorgaben hat die Praxis damit hinreichend Zeit, sich auf die künftige Rechtslage einzustellen.
Die Gelegenheit, die fernabsatzrechtlichen Vorschriften an einem Ort zusammenzufassen, hat der Gesetzgeber nicht genutzt. Mit dem Untertitel „Grundsätze bei Verbraucherverträgen und besonderen Vertriebsformen“ finden sich in den §§ 312 bis 312 k BGB n. F. Bestimmungen zu entgeltlichen Verbraucherverträgen, außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen. In den §§ 355 bis 357 c BGB n. F. sind das Widerrufsrecht sowie die Rechtsfolgen des Widerrufs geregelt. Art. 246 EGBGB n. F. enthält Informationspflichten beim Verbrauchervertrag, Art. 246 a §§ 1 bis 4 EGBGB n. F. Informationspflichten bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen. Art. 246 c EGBGB n. F. enthält Informationspflichten bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr. Das neue Muster für die Widerrufsbelehrung ist in Anlage 1 zu Art. 246 a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB n. F. enthalten, das neue Muster für das Widerrufsformular in Anlage 2 zu Art. 246 a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB n. F. Das noch in § 356 BGB geregelte Rückgaberecht wird entfallen.
Alle Beteiligten erwartet inhaltlich zahlreiche Änderungen. Inwieweit damit für die Praxis tatsächlich substanzielle Verbesserungen einhergehen, bleibt abzuwarten. Der ganz entscheidende Vorteil ist die Vereinheitlichung des Rechts in allen Mitgliedsstaaten. Nur ohne nationale Einzelwege ist gewährleistet, dass grenzüberschreitender Onlinehandel rechtssicher möglich wird; die Öffnungsklauseln in der Verbraucherrechterichtlinie sind rar gesät.
Nur im Überblick sollen einige Änderungen vorgestellt werden: Das Widerrufsrecht wird einheitlich auf 14 Tage festgelegt, das Rückgaberecht entfällt. Für die Belehrung über das Widerrufsrecht gibt es nunmehr europaweit ein einheitliches Muster. Für die Ausübung des Widerrufsrechts muss der Unternehmer dem Verbraucher nach Art. 246 a § 1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB n. F. zwingend das in Anlage 2 genannte Muster für ein Widerrufsformular zur Verfügung stellen, wobei nach dem Wortlaut des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. der Widerruf nur noch durch eine entsprechende Willenserklärung des Verbrauchers erfolgen kann. Die Verwendung des Formulars ist dafür allerdings nicht erforderlich, der Widerruf kann sogar telefonisch erklärt werden.ix Anders als nach der bisherigen Rechtslage genügt die Rücksendung der Sache folglich nicht mehr, wobei diese Option ohnehin juristischen Bedenken begegnete.x Die Ausnahmen des Widerrufsrechts sind nunmehr in § 312 g Abs. 2 BGB n. F. geregelt und erweitert worden, was nur auf den ersten Blick erfreulich ist. Die Tatbestände können in einem allgemeinen Gesetz nicht so geregelt werden, dass sie nicht der Auslegung durch die Rechtsprechung bedürfen. Auf die ein oder andere bislang ergangene Rechtsprechung mag zurückgegriffen werden können – bis sich die Rechtsprechung zu den neuen Ausnahmetatbeständen gefestigt hat, wird es aber dauern.
Eine klarstellende Regelung erfahren Fristbeginn (§ 356 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 BGB n. F.) und Fristende des Widerrufsrechts (§ 357 Abs. 3 S. 2 BGB n. F.). Für das Fristende gilt, dass nach einer rechtskonformen Belehrung die Widerrufsfrist stets 14 Tage beträgt, in jedem Fall aber 12 Monate und 14 Tage nach Lieferung der Ware das Widerrufsrecht erlischt.
Bei den Rechtsfolgen des Widerrufsrechts scheint die Regelung der Rücksendekosten zu Lasten des Verbrauchers auf den ersten Blick eine erfreuliche Regelung für Online-Händler zu sein. Allerdings ist fraglich, ob sich der Kunde nicht bereits daran gewöhnt hat, keine Rückversandkosten tragen zu müssen und die Unternehmer deshalb aus Marketing-Aspekten auf diese Möglichkeit verzichten werden. In jedem Fall erfreulich ist, dass die missglückte 40-Euro-Klauselxi entfällt. Die Hinsendekosten trägt nach wie vor der Unternehmer, allerdings nach § 357 Abs. 2 BGB n. F. nur die günstigste Art (Standardlieferung). Ein Verbraucher hat folglich Expresszuschläge zu tragen, aber auch die Mehrkosten, wenn eine Ware per Päckchen verschickt werden kann, der Verbraucher sie aber als Paket verschickt haben möchte. Die Leistungen sind künftig innerhalb von 14 Tagen zurückzugewähren (§ 357 Abs. 1 BGB n. F.), dem Unternehmer steht gemäß § 357 Abs. 4 S. 1 BGB n. F. zudem ein Zurückbehaltungsrecht zu, bis er die Ware zurückerhalten oder der Verbraucher einen Nachweis geliefert hat, dass die Ware abgesandt worden ist. Erleidet die Ware einen Wertverlust, so hat der Verbraucher dafür Ersatz zu leisten, wenn der Wertverlust auf den Umgang mit der Ware zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise der Waren nicht notwendig war und der Verbraucher ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht unterrichtet war. Die bisherige Unterscheidung zwischen Wertverlust wegen Nutzung (§ 312 e BGB), Verschlechterung der Ware und bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme (§ 357 Abs. 3 BGB) entfällt.
Bei den Verbraucherinformationen zeigen sich in der Umsetzung bereits Ungenauigkeiten, die Online-Händler fast zwangsläufig teuer zu stehen kommen werden. So ist neu in das Gesetz aufgenommen worden, dass ein Verbraucher über den „Termin“ unterrichtet werden muss, bis zu dem der Unternehmer die Ware liefern wird (Art. 246 a § 1 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB n. F.). Dies entspricht zwar wörtlich Art. 6 Abs. 1 g) der deutschen Übersetzung der Verbraucherrechterichtlinie, allerdings spricht die englische Fassung von „the time by which the trader undertakes to deliver the goods“, wobei der Begriff „time“ bewusst in Abgrenzung zum Vorschlag des Europäischen Parlaments gewählt wurde, das noch „date“ vorgeschlagen hatte. Zwischen einem Zeitraum und einem konkreten Termin (Datum) besteht ein ganz substanzieller Unterschied. Die Auswirkung mag durch das Wort „bis“ inhaltlich im Ergebnis keinen Unterschied machen. Einzig die technische Umsetzung dürfte einen massiven Aufwand bedeuten, weil bei jedem Artikel nunmehr statt „Lieferung innerhalb von 2 - 3 Tagen“ nun „Lieferung bis zum [Datum]“ stehen muss. Ein Vorteil für den Verbraucher ist nicht erkennbar.
2. Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken
Am 27. 6. 2013 hat der Bundestag das „Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken“xii verabschiedet. Geschützt werden sollen Verbraucher und Kleinunternehmer vor unseriösen Geschäftspraktiken und teuren Abmahnungen.xiii Hinter dem Gesetz steht eine grundsätzlich richtige Erkenntnis, nämlich dass das Institut der Abmahnung im Zeitalter des Internets so nicht mehr sachgerecht ist. Für Online-Händler gilt das „Null-Toleranz-Prinzip“ – Fehler dürfen nie gemacht werden und wenn doch, werden sie unverhältnismäßig teuer. Das Gesetz ist gut gemeint, wird aber in der Praxis nichts nutzen.xiv
Gesetzlich ist nun ausdrücklich geregelt, dass im Falle einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung der Abgemahnte die eigenen Anwaltskosten vom Abmahner erstattet erhält (§ 8 Abs. 4 S. 2 UWG n. F.). Durch die Vorschrift ändert sich an der bestehenden Rechtslage faktisch nichts. Ein rechtsmissbräuchlich Abgemahnter hat bereits jetzt die Möglichkeit, Anspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten aus § 826 BGB geltend zu machen.xv Zwar wird durch die ausdrückliche Normierung des § 8 Abs. 4 S. 2 UWG n. F. der Kostenrückerstattungsanspruch für den rechtsmissbräuchlich Abgemahnten spezialgesetzlich sichergestellt, doch bleibt das Kernproblem – nämlich der Nachweis des Rechtsmissbrauchs – bestehen. Denn solange die Beweislast des Rechtsmissbrauchs beim Abgemahnten liegt und dieser jenen Nachweis faktisch nicht führen kann, weil ihm dafür die notwendigen Informationen fehlen (Umsatz des Abmahners, Anzahl der ausgesprochenen Abmahnungen, Absprachen im Innenverhältnis Anwalt/Abmahner etc.), ändert sich auch an der Kostentragungslast des Abgemahnten nichts.
12 Abs. 4 und Abs. 5 UWG n. F. sehen vor, dass der Abgemahnte seine Gebühren gerichtlich und außergerichtlich nur nach einem reduzierten Streitwert zu bezahlen hat. Der Gedanke, wirtschaftlich schwach gestellten Abgemahnten eine Streitwertreduzierung zu ermöglichen, mag vom Prinzip her richtig sein. Die geplante Umsetzung dagegen lässt Bedenken zu. Für den Fall einer berechtigten Abmahnung ist nicht nachvollziehbar, warum der Abmahner für einen ihm zustehenden Unterlassungsanspruch gegebenenfalls auch erhebliche Mehrkosten für ein gerichtliches Verfahren tragen soll, wenn der Abgemahnte auf die berechtigte Abmahnung nicht reagiert hat und dadurch dazu beiträgt, dass die Kosten erheblich ansteigen. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum der verteidigende Anwalt sein Honorar vom Abgemahnten nur aus dem niedrigeren Streitwert erhält. Ein Erstattungsanspruch der Differenz zum höheren Streitwert durch den Unterlassungsgläubiger ist nicht vorgesehen. Dies wirft die Frage auf, warum gleiche Arbeit im Nachhinein ungleich entlohnt werden soll. Diese Regelung könnte gegen Art. 3 GG verstoßen.
51 Abs. 3 GKG n. F. sieht eine Streitwertherabsetzung bzw. eine -deckelung auf 1000 Euro in bestimmten Verfahren vor. Die Norm ist zu unbestimmt und ihr Verhältnis zu § 12 Abs. 4 UWG n. F. unklar. Problematisch wird in der Praxis sein, ob nun der Streitwert insgesamt zu reduzieren ist oder die Streitwertbegünstigung greift. Zudem stellen in der Praxis nicht die Abmahnkosten das Problem dar, sondern die Geltendmachung von Vertragsstrafen. Das Kernproblem spiegelt sich daher nicht im Streitwert wider, sondern vielmehr in den Rechtsfolgen der Unterlassungserklärung. Dafür ist eine Streitwertreduzierung (und damit die Reduzierung der Abmahnkosten) aber ein massives Problem, denn der Abgemahnte könnte wegen der geringen Kosten der Abmahnung die Abgabe einer Unterlassungserklärung ohne anwaltlichen Rat in Betracht ziehen, um die Sache schnell und vermeintlich günstig abzuschließen. Die Gefahr, die von der unbedachten Abgabe einer Unterlassungserklärung ausgeht (Verwirkung einer Vertragsstrafe), wird den Abgemahnten dann aber sein Lebtag begleiten (der Vertrag ist faktisch nicht kündbar und läuft unbegrenztxvi). Das Folgerisiko ist überhaupt nicht abschätzbar.
Es bleibt die Hoffnung, dass der Gesetzgeber die hinreichend erfolgte Kritik aufnimmt und noch einmal an den wirklich relevanten Stellschrauben dreht, damit das (gute) deutsche System der zivilrechtlichen Durchsetzung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche angemessen an das Internetzeitalter angepasst wird. Derweil bleibt zu hoffen, dass die Rechtsprechung etwas sorgfältiger prüft, ob und welche Verhaltensweisen vom geltenden Recht noch gedeckt sind.xvii
3. Erste Erfahrungen mit der „Button-Lösung“
Obgleich die Umsetzung der „Button-Lösung“xviii von den Online-Händlern keineswegs unverzüglich und fehlerfrei erfolgte, sondern angesichts der Abmahngefahr erstaunlich oberflächlich gehandhabt wurde, ist die befürchtete Welle von Abmahnungen ausgeblieben. Lediglich eine Massenabmahnung Anfang des Jahres 2013 wurde bekannt, die allerdings aufgrund des evidenten Rechtsmissbrauchs im Sande verlief.
Bei der Bezeichnung des Buttons hat sich die Bezeichnung „Kaufen“ durchgesetzt.xix Aber auch für Abonnements gilt die Button-Lösung, wie z. B. Amazon jüngst erfahren musste. Der Button „Jetzt kostenlos testen“ bei der Anmeldung zu „Amazon Prime“ entspricht nicht den Anforderungen der Button-Lösung, wenn sich die kostenlose Testphase automatisch in ein kostenpflichtiges Abonnement umwandelt.xx Wegen § 312 g Abs. 4 BGB kommt ein Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer nur wirksam zustande, wenn der Button gesetzeskonform gestaltet ist. Kostenpflichtige Mitgliedschaften sind damit in diesen Fällen nicht entstanden, allerdings auch dann nicht, wenn der jeweilige Kunde dies gerne gewollt hätte. Dies sieht auch das künftige Recht in § 312 i Abs. 4 BGB n. F. vor. Diese Regelung ist nicht mit Art. 8 Abs. 2 a. E. der Verbraucherrechterichtliniexxi vereinbar.xxii Dort heißt es lediglich, dass ein Verbraucher durch den Vertrag oder die Bestellung nicht gebunden ist, wenn der Bestellbutton nicht hinreichend gekennzeichnet ist. Die im deutschen Recht gewählte Nichtigkeitsfolge geht darüber hinaus; eine Öffnungsklausel sieht die Verbraucherrechterichtlinie insoweit aber nicht vor.
Die eigentlichen Schwierigkeiten liegen freilich bei den weiteren Informationspflichten, insbesondere in der Gestaltung der Übersichtsseite und dort bei der Angabe der wesentlichen Merkmale der Ware (§ 312 g Abs. 2 BGB n. F. i. V. m. Art. 246 § 1 Nr. 4 1. Hs. EGBGB). Online-Händler können in der Bestellübersicht die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung nur dann gesetzeskonform darstellen, wenn das Merkmal „wesentlich“xxiii eng ausgelegt wird und auf die ganz rudimentären Merkmale beschränkt wird.xxiv
III. Trennung zwischen AGB, Verbraucher- und Kundeninformationen, Datenschutz
Allgemeine Geschäftsbedingungen werden von Online-Händlern gerne dazu benutzt, alles hineinzuschreiben, was man dem Käufer mitteilen möchte. Dabei findet sich für AGB in § 305 Abs. 1 S. 1 BGB eine eindeutige Definition, es sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die der Verwender der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Nicht in AGB gehören hingegen gesetzliche Informationspflichten, wie z. B. die Verbraucher- und Kundeninformationen aus Art. 246 §§ 1 bis 3 EGBGB und auch keine Datenschutzhinweise, es sei denn, es ist eine vertragliche Vereinbarung erforderlich.xxv Dies zeigt ein Blick auf Art. 246 § 2 Abs. 3 EGBGB, der ausdrücklich (nur) zwei Informationen nennt, die in AGB wirksam mitgeteilt werden können, nämlich ladungsfähige Adresse (Art. 246 § 1 Nr. 3 EGBGB) und Widerrufsbelehrung (Art. 246 § 1 Nr. 10 EGBGB), sofern diese hervorgehoben sind.xxvi Es ist fraglich, ob diese Regelung dahingehend verstanden werden soll, dass die weiteren Verbraucher- und Kundeninformationen ebenfalls in AGB abgedruckt werden können, aber nicht hervorgehoben werden müssen, oder ob diese Informationen nicht „klar und verständlich“ im Sinne Art. 246 § 1 Abs. 1 EGBGB in AGB wiedergegeben werden können. Die systematische Zusammenschau zwischen Art. 246 § 2 Abs. 3 und § 1 Abs. 1 EGBGB lässt wohl eher darauf schließen, dass auch diese weiteren Informationen in AGB abgedruckt werden dürfen und auch dann klar und verständlich sind, wenn sie nicht hervorgehoben werden.
Einige Beispiele aus der neueren Rechtsprechung zeigen allerdings, dass sich Online-Händler davor hüten sollten, Informationen in AGB zu integrieren. Einerseits unterliegen diese dann zusätzlich der weiteren Kontrolle der §§ 307 ff. BGB, andererseits wird ggf. etwas vereinbart, was gesetzlich gar nicht erforderlich ist.
Zutreffend hat das AG Cloppenburg angenommen, dass das Widerrufsrecht auch für Unternehmer gilt, wenn dies vertraglich vereinbart wird.xxvii Der Unternehmer hatte die Widerrufsbelehrung in seinen AGB abgedruckt und nicht auf Verbraucher beschränkt.xxviii Der Unternehmer konnte zudem auch keinen Ersatz für die Nutzung des Gegenstands verlangen, da er – entgegen seiner Verpflichtung in der Widerrufsbelehrung – die Sache nicht beim Käufer abgeholt hatte.
Eine Entscheidung des LG Berlinxxix zeigt, dass auch das Abdrucken von Datenschutzhinweisen in AGB risikobehaftet sein kann, da sie dann der Kontrolle der §§ 307 ff. BGB unterliegen. Online-Händler sollten daher davon absehen, Datenschutzhinweise in ihre AGB zu übernehmen. Als fehlerhafte AGB-Klauseln sind diese in jedem Fall abmahnbar, wohingegen noch streitig ist, ob eine falsche Belehrung über die Verwendung von Daten als Marktverhaltensregel über § 4 Nr. 11 UWG gegen das Lauterkeitsrecht verstößt.xxx Nur dort, wo eine datenschutzrechtliche Einwilligung erforderlich ist, sollte eine – separate – Einwilligung eingeholt werden, da sonst ohnehin Bedenken bestehen, ob nicht die Einwilligung in den AGB intransparent und damit unwirksam ist.xxxi
IV. Zustandekommen und Inhalt eines Fernabsatzvertrags
1. Annahmefristen bei Fernabsatzverträgen
Die Frage nach der zulässigen Annahmefrist durch den Online-Händler ist nach wie vor streitig. Nach § 308 Nr. 1 BGB darf die Annahmefrist nicht unangemessen lang sein. Das LG Hamburgxxxii entschied zunächst, dass eine Annahmefrist von nur zwei Tagen angemessen sei, der Online-Händler hatte in seinen AGB fünf Tage angesetzt. Unabhängig davon, ob die Entscheidung Bestand hat, handelt es sich um eine Einzelfallfrage, die keine grundlegende Bedeutung hat. Entscheidend ist auf die jeweilige Ware abzustellen.xxxiii Gleichwohl sollten Online-Händler diese Frage sorgfältig prüfen, was – wieder einmal – zeigt, dass AGB individuell gestaltet werden müssen.
2. Payment Verfahren und Vertragsschluss
Die zahlreichen Payment-Verfahren sind möglicherweise für die Conversion ein Segen, für den Juristen allerdings ein Fluch.xxxiv Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB verlangt, dass darüber, wie der Vertrag zustande kommt, klar und verständlich informiert werden muss. Es muss im Rahmen der Verbraucherinformationen daher für jede Payment-Möglichkeit exakt erklärt werden, wann der Vertrag zustande kommt. Diese Zeitpunkte können z. B. bei Vorkasse, PayPal, Zahlung auf Rechnung und Kreditkartenzahlung verschieden sein. Insbesondere ist zu bedenken, dass die Aufforderung zur Zahlung des Kaufpreises in der Regel auch konkludent die Annahme des Vertrags bedeutet. Für die Zahlung per Vorkasse hat das OLG Frankfurtxxxv zutreffend entschieden, dass ein Verbraucher nicht aufgefordert werden darf, den Kaufpreis zu bezahlen, wenn nicht zuvor die Annahme des Vertrags durch den Online-Händler erklärt worden ist. Es stellt eine unzulässige Benachteiligung dar, wenn ein Verbraucher eine Zahlung leisten soll, obgleich eine vertragliche Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung noch gar nicht besteht. Dies ist mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach richtiger Ansicht des OLG Frankfurt nicht vereinbar.
Im Übrigen ist auch hier sorgfältig darauf zu achten, was Teil der vertraglichen Vereinbarung und was Teil der gesetzlichen Informationspflicht ist. Empfehlenswert ist es nach wie vor, den Vertragsschluss nicht ohne weitere Prüfungsmöglichkeit durch den Online-Händler durchzuführen, wie eine (klarstellende) Entscheidung des LG Detmoldxxxvi zeigt. Die Bestellbestätigung nach § 312 g Abs. 1 Nr. 3 BGB ist keine Annahmeerklärung, sondern lediglich Umsetzung einer gesetzlichen Informationspflicht, wenn dies nicht anders vereinbart wird. Irrtümer – z. B. bei der Preisauszeichnung – lassen sich so folglich problemlos durch die Nichtannahme des Angebots durch den Verbraucher korrigieren.xxxvii
Schließlich müssen Online-Händler bedenken, dass sie nach Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB die Kosten der jeweiligen Zahlungsart mit angeben müssen, sofern zusätzliche Kosten anfallen (z. B. bei Zahlung per Nachnahme, Kauf auf Rechnung).xxxviii Dies kann unter einem Link „Zahlungsweisen“ o. ä. erfolgen, nicht jedoch erst im Laufe des Bestellprozesses.
3. Auslegung automatisiert erstellter Erklärungen
Der BGH entschied, dass Willenserklärungen unter Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel danach auszulegen sind, wie sie der menschliche Adressat nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte verstehen darf und nicht danach, wie das automatisierte System sie voraussichtlich deuten und verarbeiten wird.xxxix Der Verbraucher hatte in der Buchungsmaske eines Reiseanbieters als Reisenden „noch unbekannt“ eingegeben, obwohl ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass der Name mit dem Reisenden übereinstimmen muss und eine spätere Änderung nicht möglich sei. Dieses Angebot hatte die Beklagte (automatisiert) angenommen – allerdings stellte dies nach Ansicht des BGH keine wirksame Annahmeerklärung dar. Die allgemeinen Auslegungsgrundsätze fänden auch hier Anwendung und der Verbraucher hätte nicht davon ausgehen können, dass ihm durch die automatisierte Annahmeerklärung ein Bestimmungsrecht eingeräumt werden sollte. Vor dem Hintergrund, dass es aufgrund der automatisierten Prozesse immer wieder zu Fehlern kommt, ist diese Entscheidung des BGH für Online-Händler erfreulich.
V. Aktuelle Entwicklungen zum Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen
Zum – für das Fernabsatzrecht zentralen – Widerrufsrecht sind erneut zahlreiche Entscheidungen ergangen. Die vorhandene Rechtsprechung hat sich im Wesentlichen verfestigt.
1. Musterbelehrung und Abweichungen
Nur scheinbar historische Bedeutung hat die Feststellung des BGH, dass die Musterwiderrufsbelehrung in der BGB-InfoV – wenn sie denn exakt so verwendet wurde – wirksam war.xl Damit hat BGH mit einem Federstrich jeglicher weiterer Diskussion einen Riegel vorgeschoben und – entscheidend – auf diese Weise vermutlich Hunderttausende von Fernabsatzverträgen gerettet, die aufgrund einer falschen Belehrung praktisch jederzeit hätten widerrufen werden können. Eine Lösung über § 242 BGB, wie sie wohl noch das Berufungsgericht in Betracht gezogen hatte, wäre eben nur eine Entscheidung inter partes gewesen. Eine böse Überraschung können diejenigen erleben, die sich unter dem Eindruck tausender Abmahnungen daran gemacht haben, selbst eine Widerrufsbelehrung zu entwerfen und die Vorgaben nicht eingehalten haben.xli
In diesem Zusammenhang entschied das OLG Köln, dass die alte Musterbelehrung hinsichtlich der Belehrung über den Wertersatz im Falle eines Widerrufs auch unter der neuen Rechtslage nicht falsch sein muss.xlii Der Verbraucher werde nicht im Unklaren darüber gelassen, dass er die Ware wie im Ladengeschäft untersuchen dürfe.
Das OLG München stellte zutreffend fest, dass nicht jede Änderung an der Musterwiderrufsbelehrung zu einer unwirksamen Belehrung führen muss, sondern lediglich die Schutzwirkung von § 360 Abs. 3 S. 1 BGB dann nicht mehr gegeben sei.xliii Im zu entscheidenden Fall hatte der Abgemahnte das Wort „auch“ vor „durch Rücksendung der Sache“ nach der Novellierung der Musterbelehrung im Jahr 2011 vergessen zu ergänzen. Tatsächlich ist allerdings nicht das Weglassen des „auch“ irreführend, sondern der gesamte Teil des Belehrungsmusters, denn nur durch die Rücksendung der Sache ohne weiteren Hinweis macht ein Verbraucher gerade nicht von seinem Widerrufsrecht Gebrauch, da es an einer notwendigen eindeutigen Willensäußerung mangelt.xliv Die Rücksendung kann auch wegen eines Mangels veranlasst worden sein. Die neue Rechtslage sieht daher einen Widerruf durch Rücksendung auch nicht mehr vor (§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB n. F.).
2. Form der Belehrung über das Widerrufsrecht
Der EuGHxlv hat die Auffassung des BGH in der „Holzhocker“-Entscheidungxlvi in einer ähnlich gelagerten Sache bestätigt. Der Link in einer E-Mail auf die Widerrufsbelehrung genügt nicht dem Textformerfordernis von Art. 5 Abs. 1 der Fernabsatzrichtlinie.xlvii Vielmehr müsse ein Verbraucher die Widerrufsbelehrung nach dem Wortlaut der Richtlinie „erhalten“, ihm darf folglich kein aktives Verhalten abverlangt werden. Dauerhaft ist ein Datenträger nach Ansicht des EuGH nur, wenn ein Verbraucher die an ihn persönlich gerichteten Informationen auf einem Datenträger speichern kann, der ihm die Möglichkeit der „originalgetreuen Wiedergabe“ eröffnet. Informationen auf seiner eigenen Internetseite kann ein Unternehmer jederzeit ändern, für einen Verbraucher sind sie folglich nicht dauerhaft.
3. Bestehen und Nichtbestehen des Widerrufsrechts
Das LG Wuppertalxlviii urteilte, dass (hier telefonisch abgeschlossenexlix) Fernabsatzverträge über Heizöl jedenfalls dann nicht der Ausnahme des § 312 d Abs. 4 Nr. 6 BGB unterliegen, wenn der Preis fest vereinbart ist, da es dann an dem erforderlichen aleatorischen Element fehle.l Dies ist richtig, denn die Ausnahme soll verhindern, dass ein Risiko, das beide Parteien in Kauf nehmen, weil sich der Preis nach oben oder nach unten ändern kann, einseitig auf den Unternehmer abgewälzt wird.li Diese Risikoverteilung besteht hier nicht, weil der Verkaufspreis für beide Vertragsparteien feststand. Das Beschaffungsrisiko liegt ohnehin beim Unternehmer.
Einen interessanten Fall durfte das OLG Cellelii entscheiden, nämlich ob lebende Bäume schnell verderbliche Waren im Sinne von § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB sind und daher das Widerrufsrecht ausgeschlossen ist. Ein Verbraucher hatte Bäume telefonisch bestellt und geliefert erhalten, dann jedoch nicht eingepflanzt, so dass die Bäume schließlich abstarben. Zutreffend stellte das OLG fest, dass nicht entscheidend darauf abzustellen sei, ob die Ware richtig behandelt wird, sondern darauf, ob die Ware aufgrund ihrer naturgemäßen Bestimmung zwangsläufig schnell verderben muss. So fallen Schnittblumen unter die Ausnahme, Bäume hingegen nicht. Ob das Widerrufsrecht in diesem Fall allerdings für den Verbraucher vorteilhaft ist, ist fraglich. Behandelt er (auch aus Unwissenheit) den gelieferten Baum falsch und widerruft in der Folge, so muss er wohl wegen § 357 Abs. 3 BGB Wertersatz für die Verschlechterung bezahlen. Da ein toter Baum keinen Restwert hat, dürfte der Wertersatzanspruch bei 100 % des Kaufpreises liegen. Der Verbraucher hat folglich weder Ware noch Geld.liii
Um die Anwendbarkeit der fernabsatzrechtlichen Vorschriften insgesamt ging es in der Entscheidung des OLG Hammliv bei der Erbringung von Dienstleistungen (online abgehaltene Kurse). Streitig war, ob die Ausnahme des § 312 b Abs. 3 Nr. 6 BGB einschlägig ist, die Kurse also zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines genau angegebenen Zeitraums zu erbringen waren. Ein Verbraucher konnte beim Vertragsschluss verschiedene Vertragslaufzeiten wählen, innerhalb derer er Zugang zu den online zur Verfügung gestellten Dokumenten des Unternehmers hatte. Dies genügte dem OLG Hamm richtigerweise für die Ausnahmeregelung nicht. Deren Zweck ist es, Unternehmer davor zu schützen, erhebliche Aufwendungen zu tätigen, um zu einem festgelegten Zeitpunkt oder innerhalb eines Zeitraums leistungsfähig sein zu müssen. Dies war vorliegend nicht der Fall, ein Verbraucher konnte sich jederzeit Zugang zu den Dokumenten verschaffen, diese wurden ohnehin ständig vorgehalten.
4. Widerrufsfrist
Das AG Winsenlv hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, wann die Widerrufsfrist zu laufen beginnt, wenn die Ware vom Paketdienst bei einem Nachbarn des richtigen Empfängers abgegeben wird. Der „freundliche Nachbar“ hatte das Paket entgegen genommen, der Empfänger es allerdings erst eine Woche später von diesem erhalten. Das Gericht verglich die Abgabe des Pakets mit der Zustellung nach § 171 ZPO, die bei einem nicht zur Entgegennahme bevollmächtigten Nachbarn nicht den Zugang zur Folge habe. Ein solcher Nachbar stehe nicht im Lager des Empfängers, und der Empfänger sei auch noch nicht in die Lage versetzt, die Ware zu prüfen. Dieses Risiko trage der Unternehmer.
Wenn der Nachbar nicht im Lager des Empfängers stehen soll, wird man ihn wohl der Risikosphäre des Unternehmers zuordnen müssen, der allerdings überhaupt keinen Vorteil daraus hat, dass einer anderen Person als seinem Vertragspartner die Ware ausgehändigt wird. Die Risikoverteilung kann der Unternehmer (nur) vermeiden, indem er mit dem beauftragten Transportunternehmen vereinbart, dass das Paket nur persönlich zugestellt werden darf.
5. Widerrufsfolgen
Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, wie ein Verbraucher die Ware prüfen darf. Zwar hat der BGH in seiner „Wasserbetten“-Entscheidunglvi Grundsätze aufgestellt, die Vorgaben lassen sich aber nicht auf jeden Produktbereich verallgemeinern, so dass letztlich jeder Einzelfall gesondert zu betrachten ist. Das AG Berlin-Lichtenberglvii entschied z. B., dass ein Verbraucher einen Katalysator zur Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise in einer Fachwerkstatt in sein Auto einbauen lassen und damit eine Probefahrt machen darf, ohne im Falle des Widerrufs zum Ersatz des Wertverlustes verpflichtet zu sein. Diese Entscheidung ist falsch. Es mag Fachhändler geben, die Wasserbetten zum Probeliegen sogar zum Kunden bringen und dort aufbauen. Unter keinen Umständen gibt es aber Händler für Kfz-Teile, die ihren Kunden gestatten, probeweise Katalysatoren in ein Fahrzeug einzubauen und zu testen. Die Wahl des richtigen Katalysators für sein Fahrzeug muss ein Kunde anhand der Fahrgestellnummer treffen. Ein Ausprobieren, wie dies bei einem Wasserbett wohl notwendig ist, ist hier nicht erforderlich. Bestellt ein Verbraucher folglich den falschen Katalysator, so ist dies ausschließlich darauf zurückzuführen, dass er ins Blaue hinein irgendetwas bestellt hat. Die Annahme des AG, die Ware könne nur anhand der Fotos verglichen werden, ist grundlegend unzutreffend. Fahrzeugteile werden auch im stationären Handel nur unter Vorlage des Fahrzeugscheins herausgesucht und dem Kunden verkauft. Unsinn ist, dass ein Verbraucher sich in einer Fachwerkstatt seinen Katalysator ausbauen lässt, damit in einen Fachhandel geht, dort selbständig Katalysatoren vergleicht und sich auf dieser Basis dann einen neuen Katalysator erwirbt. Der Verbraucher soll bei Fernabsatzgeschäften nicht besser gestellt werden als beim Kauf im stationären Handel.
6. „40-Euro-Klausel“
Die so genannte „40-Euro-Klausel“ – eine deutsche Besonderheit des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen – wird mit Inkrafttreten des „Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ entfallen. In der insgesamt eher misslungenen Umsetzung der Fernabsatzrichtlinielviii ist diese Regelung wohl die unglücklichste.lix Die sich aus dieser Norm ergebenden Probleme sind vielfältig und in der Praxis kaum sinnvoll lösbar.lx Das AG Augsburglxi hatte sich mit der Frage zu befassen, ob es bei der Rücksendung der Ware auf den Gesamtpreis aller zurückgesendeten Waren oder auf den Wert jeder einzelnen Ware ankommt. Der Verbraucher hatte zwei Sachen an den Händler zurückgeschickt, wobei der Gesamtwert der Rücksendung mehr als 40 Euro betrug, jedes der Einzelteile für sich allerdings darunter lag. Er begehrte vor Gericht die Rücksendekosten zurück, der Händler berief sich auf die (wirksam vereinbarte) 40-Euro-Klausel – zu Recht wie das AG Augsburg zutreffend urteilte. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut von § 357 Abs. 2 S. 3 BGB, der im Singular vom „Preis der zurückzusendenden Sache“ spricht, sondern auch aus einer historischen Erwägung, denn die Rechtslage wurde durch das „Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen“lxii Ende 2004 in diesem Punkt ausdrücklich geändert. Seitdem wird nicht mehr auf eine „Bestellung bis zu einem Betrag von 40 Euro“ abgestellt, sondern auf die „zurückzusendende Sache“. Der gesetzgeberische Wille ist insoweit deutlich hervorgetreten. Abzustellen ist auf den Wert der jeweiligen Ware und nicht auf den Gesamtwert.lxiii
VI. Lieferung und Preisangaben
1. Lieferzeiten und Versandkosten
Lieferzeiten bleiben für Onlineshops ein wichtiges Werbemittel und sind für Verbraucher neben dem Preis ein wichtiges Kaufargument. Die Rechtsprechung lässt ungenaue Angaben daher nicht zu. Das OLG Hammlxiv stellte fest, dass unverbindliche Lieferfristen unzulässig sind. Der Händler hatte seine Angaben zur Lieferfrist über die AGB als „Richtwert“ und „annähernd vereinbart“ eingeschränkt.
Das OLG Bremen geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass die Angabe der Lieferfrist mit „ca.“ hinreichend bestimmt sei, da ein Verbraucher dann mit nur geringen Abweichungen rechne.lxv Die Angabe der Lieferzeit mit „voraussichtlich“ hingegen hänge von einer subjektiven Einschätzung ab, der Unternehmer wolle sich gerade nicht festlegen und der Verbraucher könne auch nicht zuverlässig einschätzen, wann Fälligkeit eintrete und er den Verkäufer in Verzug setzen kann.lxvi
Das Versandrisiko trägt gegenüber Verbrauchern stets der Unternehmer, § 474 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 447 BGB. Folglich darf auch nicht zwischen versichertem und unversichertem Versand zu unterschiedlichen Konditionen geworben werden.lxvii Einem Verbraucher gegenüber könnte der Eindruck erweckt werden, der versicherte Versand biete ihm Vorteile.
2. Preisangaben
Der Preis der Ware ist nach wie vor ein zentrales Kriterium für die Auswahl des Verbrauchers. Entsprechend sind Händler bestrebt, ihre Produkte so günstig wie möglich zu bewerben.
a) Endpreise
Grundsätzlich müssen Unternehmer den Endpreis der Ware einschließlich der MwSt. angeben (§ 1 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 PAngV). Im vom LG Bochumlxviii zu entscheidenden Fall hatte der Online-Händler zwar den Brutto-Preis angegeben, allerdings fehlte der Hinweis, dass die Mehrwertsteuer enthalten sei. Auch beim Einleiten des Bestellvorgangslxix erschien der Hinweis nicht. Das LG Bochum wertete dies als Verstoß gegen die PAngV.lxx
Der Endpreis verpflichtet zur Angabe aller Kosten, die auf einen Verbraucher zukommen, also auch die Kosten einer Endreinigung für ein Ferienhaus, wenn diese zwingend anfallen, selbst wenn diese aufgrund der Anzahl der Reisenden variieren mögen.lxxi
Keine Anwendung findet die PAngV für solche Angebote, die sich an Letztverbraucher richten, die die Ware oder Leistung in ihrer selbständigen beruflichen oder gewerblichen oder in ihrer behördlichen oder dienstlichen Tätigkeit verwenden, § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV. Zur Anwendung kommen kann aber § 4 Abs. 1 Nr. 1 DL-InfoV, der ebenfalls die Angabe des Endpreises verlangt.lxxii
b) Grundpreise
Die Angabe der Grundpreise bleibt ein wichtiges Thema für Unternehmer.lxxiii Gemäß der Regelung in § 2 Abs. 1 PAngV muss der Grundpreis in „unmittelbarer Nähe des Endpreises“ angegeben werden. Dies war nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn Endpreis und Grundpreis „auf einen Blick“ wahrgenommen werden konnten.lxxiv Der Hinweis auf den Grundpreis in der Artikelbeschreibung ist dafür nicht ausreichend.lxxv Fraglich ist allerdings, ob § 2 Abs. 1 PAngV nicht seit dem 12.6.2013 gegen Unionsrecht verstößt.lxxvi Die Preisangabenrichtlinie sieht vor, dass der Grundpreis „unmißverständlich, klar erkennbar und gut lesbar“lxxvii angegeben werden muss. Dieses Erfordernis ist in § 1 Abs. 6 PAngV geregelt. Die in § 2 Abs. 1 PAngV normierte räumliche „unmittelbare Nähe“ geht damit über das (zwingende) Unionsrecht (vgl. Art. 3 Abs. 5 UGP-Richtlinielxxviii) hinaus.lxxix Wer den Grundpreis nicht mehr in unmittelbare Nähe zum Endpreis platziert, wird diesen allerdings deutlich hervorheben müssen, damit er „klar erkennbar und gut lesbar“ ist. Der Interpretationsspielraum wird damit größer, die Rechtssicherheit sinkt.
Der BGH stellte klar, dass ein Lieferdienst, der neben Speisen auch in Fertigpackungen verpackte Waren anbietet, in seiner Werbung den Grundpreis angeben muss.lxxx Diese Waren werden nicht im Rahmen einer Dienstleistung angeboten, so dass die Ausnahme des § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV nicht greift, da die Transportdienstleistung in diesem Fall hinter die Lieferung der Waren zurücktritt.
Das OLG Köln entschied, dass bereits der objektive Verstoß eines Unternehmers gegen § 2 PAngV zwingend zu einer Verletzung der fachlichen Sorgfalt führe, denn es sei ein objektiv-normativer Maßstab ohne Rücksicht auf Fahrlässigkeit oder sonstige subjektive Gesichtspunkte anzulegen.lxxxi Auf ein Versehen und Nachlässigkeiten sonst zuverlässiger Mitarbeiter oder Beauftragter könne sich ein Unternehmer nicht berufen. Auch hier zeigt sich die Vorstellung, dass Unternehmer keine Fehler machen dürfen. Dem Tatbestandsmerkmal der „fachlichen Sorgfalt“ ist aber mehr beizumessen als die Feststellung, dass jeder Verstoß auch nicht der fachlichen Sorgfalt genügt. Fachliche Sorgfalt darf nicht mit „überhaupt kein Fehler“ gleichgesetzt werden, denn dann hätte auf das Merkmal auch verzichtet werden können.lxxxii
VII. Gewährleistung und Garantie
Höchstrichterlich ist bereits geklärt, dass ein Unternehmer im Zweifel verpflichtet ist, im Rahmen der Gewährleistung mangelhafte Ware, die von einem Verbraucher bereits verbaut wurde, auf eigene Kosten wieder auszubauen.lxxxiii Dies gilt allerdings nicht bei Geschäften mit Unternehmern, wie der BGH jetzt urteilte.lxxxiv Die richtlinienkonforme Auslegung von § 439 Abs. 1 2. Var. BGB durch den EuGHlxxxv beschränke sich auf den Verbrauchsgüterkauf.
Während ein Urteil des BGHlxxxvi über die Verpflichtung zur Angabe der Garantiebedingungen auf der Plattform eBay noch für Verwirrung gesorgt hat, korrigierte sich der BGH nunmehr.lxxxvii Dies gilt auch für die Werbung mit einer Herstellergarantie.lxxxviii Auch das OLG Hamm blieb bei seiner Rechtsprechung, wonach Händler auf der Plattform eBay verpflichtet sind, Garantiebedingungen vollständig anzugeben.lxxxix Die Werbung mit Garantien in einem Onlineshop bleibt i.d.R. von weiteren Erfordernissen freigestellt.xc
VIII. Datenschutz und E-Mail Marketing
Es ist noch nicht höchstrichterlich entschieden, ob eine falsche oder unzureichende Belehrung über die Verwendung von Daten als Marktverhaltensregel über § 4 Nr. 11 UWG gegen das Lauterkeitsrecht verstößt. Das OLG Hamburg hat sich jüngst dafür ausgesprochen.xci Der Seitenbetreiber hatte keine Datenschutzerklärung vorgehalten und war wegen Verstoßes gegen § 13 TMG abgemahnt worden. Zu Recht, wie das OLG befand, denn § 13 TMG solle die „wettbewerbliche Entfaltung des Mitbewerbers schützen, indem gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden“. Das Datenschutzrecht rückt immer stärker ins Licht, insbesondere auch nach den letzten Daten-Skandalen. Dies durfte auch Apple jüngst erfahren.xcii Online-Händler müssen sich unbedingt darauf einstellen, dass nicht nur die Belehrung über den Umgang mit den Daten künftig kritischer geprüft wird, sondern auch der tatsächliche Umgang mit den Daten im Unternehmen.
E-Mail Marketing ist für Online-Händler ein wichtiges Marketinginstrument. Die Einwilligung zur E-Mail Werbung muss wegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ausdrücklich und vorher erteilt werden, unter den Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 TMG ist dies – als Ausnahme von § 4 a BDSG – elektronisch möglich. Online-Händler verwenden in der Regel das so genannte „Double Opt-in“ Verfahren, der Verbraucher erhält, nachdem er sich z. B. für einen Newsletter eingetragen hat, eine E-Mail und muss den darin enthaltenen Link bestätigen. Was bislang auch vor dem Hintergrund der BGH-Rechtsprechung zur Telefonwerbungxciii als einziger Weg angesehen wurde, rechtssicher Einwilligungen für den Versand von Newslettern zu erhalten, wäre mit der Rechtsprechung des OLG Münchenxciv beendet, denn dieses ging davon aus, dass bereits die Zusendung der ersten E-Mail mit dem Bestätigungslink eine unverlangte E-Mail sei.xcv Es bleibt zu hoffen, dass der BGH diese Rechtsprechung korrigiert.
In jedem Fall müssen Abmeldungen vom Newsletter ernst genommen werden, sonst besteht ein Unterlassungsanspruch.xcvi Die Aufforderung per E-Mail an einen Käufer, eine Bewertung abzugeben, ist unverlangte Werbung.xcvii Telefonwerbung bleibt ohne vorherige Einwilligung auch Anbietern von Telefondienstleistungen untersagt.xcviii
IX. Wettbewerbsrechtliche Implikationen
1. Haftung eines Plattformbetreibers
Das OLG Düsseldorf urteilte, dass ein Plattformbetreiber verpflichtet ist zu gewähren, dass die Anbieter auf der Plattform ein rechtskonformes Impressum eingeben können; der Plattformbetreiber habe insoweit eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht, der Gefahr von Verstößen gegen die Impressumspflicht entgegenzuwirken.xcix Zwar bestehe keine allgemeine Überwachungspflicht, jedoch zumindest die Verpflichtung, die Angebotsmaske so zu gestalten, dass ein Impressum rechtskonform eingegeben werden kann. Händlern steht ansonsten gegen solche Plattformbetreiber ein Unterlassungsanspruch zu.
2. Pflichtangaben im Impressum
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG ist im Impressum die „Adresse der elektronischen Post“ anzugeben. Dies ist nach der Ansicht des Kammergerichts wörtlich zu verstehen und enthält keinen Gestaltungsspielraum.c Auch ein Kontaktformular ersetze die Angabe der E-Mail Adresse nicht,ci weil der Verbraucher sich so in die „Vorgaben des Unternehmers zwängen lassen“cii müsste. Der EuGH hatte entschieden, dass eine Telefonnummer nicht im Impressum vorgehalten werden muss, wenn ein Kontaktformular vorhanden ist und der Diensteanbieter innerhalb einer angemessenen Zeit (30 bis 60 Minuten) antwortet.ciii In diesem Sinne hat das LG Bamberg entschieden, dass nur die Angabe der E-Mail Adresse ohne Kontaktformular und Telefonnummer nicht für eine unmittelbare Kommunikation geeignet sei.civ Die fehlende Angabe des Vertretungsberechtigten einer Kapitalgesellschaft hingegen ist lauterkeitsrechtlich eine Bagatelle und gehört nicht zu den Pflichtangaben einer Firma, da es an einer entsprechenden Grundlage im Unionsrecht fehlt.cv
X. Ausblick
Der E-Commerce befindet sich im letzten Jahr vor der europaweiten Vereinheitlichung. Die Zeit bis zum Inkrafttreten der neuen Vorschriften sollten Online-Händler frühzeitig nutzen, ihre Angebote anzupassen – die Ressourcen bei den betreuenden Agenturen könnten knapp werden. Aber auch nach dem 14. 6. 2014 wird die Online-Händler nicht eitel Sonnenschein erwarten, die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie ist kein Allheilsbringer. Dafür ist das Verbraucherschutzrecht in Europa schon viel zu weit fortgeschritten. Zu erwarten ist eine Phase der Konsolidierung unter den Online-Anbietern, für viele wird das Internet zu teuer, weil das Preisniveau zu niedrig ist und Kosten und Risiken zu hoch. Eine Verknappung des Angebots und steigende Preise werden die Folge sein – ein bedenkliches Ergebnis überzogenen Verbraucherschutzes.
i RL 2011/83/EU vom 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher.
ii Gesetzesentwurf und Begründung BT-Drs. 17/12637.
iii BT-Drs. 17/14192.
iv Gesetz zur Änderung des BGB zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Rechtsverkehr und zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 10. 5. 2012, BGBl. 2012, Teil I, Nr. 21.
v OLG Düsseldorf, 18. 6. 2013 – I-20 U 145/12, K&R 2013, ■.
vi OLG Hamburg, 27. 6. 2013 – 3 U 26/12, K&R 2013, ■; a. A. KG Berlin, 29. 4. 2011 – 5 W 88/11, K&R 2011, 418 ff.
vii Beschlussempfehlung, BT-Drs. 17/13951.
viii BR-Drs. 498/13.
ix Vgl. Erwägungsgrund 44 der Verbraucherrechterichtlinie mit dem Hinweis auf die Beweislast des Verbrauchers.
x Vgl. AG Schopfheim, 19. 3. 2008 – 2 C 14/08.
xi Dazu ausführlich Buchmann, K&R 2010, 458, 461; ders. K&R 2013, 510 f.
xii BT-Drs. 17/14192.
xiii Vgl. Begründung des Referentenentwurfs des BMJ, Entwurf eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken vom 12. 3. 2012, S. 16.
xiv Ausführlich Buchmann, WRP 2012, 1345, 1353 f.
xv Vgl. jüngst AG Regensburg, 5.7.2013 - 4 C 3780/12.
xvi Vgl. dazu etwa Gottschalk, GRUR 2004, 827 ff.
xvii Sehr bedenklich z. B. OLG Köln, 14. 5. 2013 – III-1 RVs 67/13: Freispruch trotz kollusiven Zusammenarbeitens zwischen Anwalt und Abmahner einschließlich Gebührenabsprachen.
xviii Zur Kritik: Buchmann/Majer, K&R 2010, 635 ff.; Raue, MMR 2012, 438 ff.
xix Studie von eResult zur Usability von Online-Shops, September 2012.
xx LG München I, 11. 6. 2013 – 33 O 12678/13.
xxi RL 2011/83/EU v. 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher.
xxii Alexander, NJW 2012, 1985 ff.; Buchmann, K&R Editorial Heft 7/8 2012.
xxiii Grüneberg, in: Palandt, BGB, 72. Aufl., 2013, EGBGB § 246 § 1 Rn. 6; Woithe, BB 2003, 2469, 2470; LG Magdeburg, 29.08.2002 - 36 O 115/02, NJW-RR 2003, 409.
xxiv Ausführlich Buchmann, K&R 2012, 549, 550.
xxv Buchmann, K&R 2013, 550 f.; a. A. Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, 2012, 13.4, Rn. 301 b.
xxvi Zum Ganzen ausführlich Buchmann, K&R 2010, 458 ff.
xxvii AG Cloppenburg, 2. 10. 2012 – 21 C 193/12; vgl. auch BGH, 6. 12. 2011 – XI ZR 401/10; Buchmann, MMR 2007, 347 ff.; ders., K&R 2008, 12, ff.; Masuch, NJW 2008, 1700 ff.; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030 f.; einschränkend OLG Hamburg, 19. 6. 2009 – 11 U 210/06; a. A. Corzelius, EWiR 2009, 243, 244.
xxviii Eine solche Einschränkung „Verbraucher haben folgendes Widerrufsrecht“ ist rechtlich zulässig, vgl. BGH, 9. 11. 2011 – I ZR 123/10, K&R 2012, 428 ff.
xxix LG Berlin, 30. 4. 2013 – 15 O 92/12, K&R 2013, 411 ff. m. Anm. Piltz.
xxx Dafür OLG Hamburg, 27. 6. 2013 – 3 U 26/12, K&R 2013, ■; dagegen KG Berlin, 29. 4. 2011 – 5 W 88/11, K&R 2011, 418 ff.; OLG München, 12. 1. 2012 – 29 U 3926/11, K&R 2012, 299 ff.
xxxi OLG Hamm, 17. 2. 2011 – I-4 U 174/10, K&R 2011, 411 ff.; BGH, 11. 11. 2009 – VIII ZR 12/08, K&R 2010, 116 ff.
xxxii LG Hamburg, 29.10.2012 - 315 O 422/12, MMR 2013, 506.
xxxiii Vgl. dazu schon ausführlich Buchmann, K&R 2012, 549, 551.
xxxiv Vgl. auch Buchmann, K&R 2011, 551, 553.
xxxv OLG Frankfurt a. M., 29. 8. 2012 – 6 W 84/12.
xxxvi LG Detmold, 07.03.2012 - 10 S 152/11.
xxxvii Vgl. im Übrigen ausführlich Buchmann, K&R 2012, 549, 551.
xxxviii LG Hamburg, 29. 10. 2012 – 315 O 422/12, MMR 2013, 506.
xxxix BGH, 16. 10. 2012 – X ZR 37/12, K&R 2013, 113 ff. m. Anm. Palzer.
xl BGH, 15. 8. 2012 – VIII ZR 378/11, K&R 2012, 742 ff. m. Anm. Buchmann.
xli Vgl. z. B. den Lösungsvorschlag von Buchmann, MMR 2007, 347 ff., zustimmend OLG Hamm, 18. 10. 2007 – 4 U 126/07, MMR 2008, 176 f.
xlii OLG Köln, 8. 3. 2013 – 6 U 23/13, K&R 2013, 502 f.
xliii OLG München, 16. 2. 2012 – 6 W 281/12; der BGH verlangt sogar die optische Übereinstimmung mit dem Muster, vgl. BGH, 1. 12. 2010 – VIII ZR 82/10, K&R 2011, 185 m. Anm. Buchmann.
xliv Vgl. AG Schopfheim, 19. 3. 2008 – 2 C 14/08.
xlv EuGH, 5. 7. 2012 – C-49/11, K&R 2012, 738 ff.
xlvi BGH, 29. 4. 2010 – I ZR 66/08, K&R 2010, 813 ff. m. Anm. Wäßle.
xlvii Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG v. 20. 5. 1997.
xlviii LG Wuppertal, 26. 4. 2012 – 9 S 205/10, K&R 2012, 541 ff.
xlix Zu den besonderen Problemen bei telefonisch geschlossenen Verträgen OLG Koblenz, 28. 3. 2012 – 9 U 1166/11, K&R 2012, 431 ff. m. Anm. Buchmann.
l A. A. LG Duisburg, 22. 5. 2007 – 6 O 408/06.
li BT-Drs. 15/2946, S. 22; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 72. Aufl., 2013, § 312 d, Rn. 14; Föhlisch, Das Widerrufsrecht im Onlinehandel, 2009, S. 183 f.; ders. in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 25), 13.4, Rn. 248.
lii OLG Celle, 4. 12. 2012 – 2 U 154/12, K&R 2013, 353 f.
liii So schon die skurrile Folge des Urteils des AG Backnang, 7. 6. 2009 – 4 C 810/08, K&R 2009, 747 ff.
liv OLG Hamm, 21. 2. 2013 – 4 U 135/12, K&R 2013, 499 ff.
lv AG Winsen, 28. 6. 2012 – 22 C 1812/11 = NJW-RR 2013, 252.
lvi BGH, 3. 11. 2010 – VIII ZR 337/09, K&R 2011, 38 ff. m. Anm. Buchmann.
lvii AG Berlin-Lichtenberg, 24. 10. 2012 – 21 C 30/12.
lviii Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG v. 20. 5. 1997.
lix Kritisch Föhlisch (Fn. 51), S. 301 f.; ders. in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, (Fn. 25), Teil 13.4., Rn. 300 ff., Cichon, K&R 2010, 578, 581.
lx Ausführlich Buchmann, K&R 2010, 458 ff.
lxi AG Augsburg, 14. 12. 2012 – 17 C 4362/12, K&R 2013, 508 ff. m. Anm. Buchmann.
lxii BGBl. I 3102, v. 2. 12. 2004.
lxiii Kaiser, in: Staudinger, BGB, 2012, § 357, Rn. 18.
lxiv OLG Hamm, 18. 9. 2012 – I-4 U 105/12.
lxv OLG Bremen, 18. 5. 2009 – 2 U 42/09.
lxvi OLG Bremen, 5. 10. 2012 – 2 U 49/12, K&R 2013, 60 f.
lxvii LG Frankfurt a. M., 8. 11. 2012 – 2-03 O 205/12.
lxviii LG Bochum, 3. 7. 2012 – I-17 O 76/12.
lxix So die Anforderung des BGH, 16. 7. 2009 – I ZR 143/04, K&R 2008, 34 ff.
lxx Das OLG Hamburg, 14. 2. 2007 – 5 U 152/06, hatte diesen Verstoß als Bagatelle gewertet, da „der durchschnittlich verständige Verbraucher schon aufgrund des ihm gewohnten, langjährig üblichen Preisauszeichnungsverhaltens insbesondere der Einzelhändler an die Nennung von Preisen einschließlich der Umsatzsteuer gewöhnt“ sei.
lxxi LG Düsseldorf, 10. 10. 2012 – 12 O 301/12, K&R 2013, 276 ff.; Schleswig-Holsteinisches OLG, 22.3.2013 - 6 U 27/12.
lxxii OLG Stuttgart, 6. 12. 2012 – 2 U 94/12.
lxxiii Ausführlich zum Ganzen Buchmann, K&R 2012, 90 ff.
lxxiv BGH, 26.02.2009 - I ZR 163/06, K&R 2009, 651 ff. m. Anm. Buchmann.
lxxv OLG Hamburg, 10. 10. 2012 – 5 U 274/11; Buchmann, K&R 2012, 90, 93 f.
lxxvi So Köhler, WRP 2013, 723, 727.
lxxvii Art. 4 Abs. 1 RiLi 98/6/EG.
lxxviii Richtlinie 2005/29/EG.
lxxix Köhler, WRP 2013, 723, 727.
lxxx BGH, 28. 6. 2012 – I ZR 110/11, K&R 2013, 120.
lxxxi OLG Köln, 19. 10. 2012 – 6 U 46/12, K&R 2013, 120 f. m. Anm. Buchmann.
lxxxii Buchmann, K&R 2013, 122, 123.
lxxxiii BGH, 21. 12. 2011 – VIII ZR 70/08.
lxxxiv BGH, 17. 10. 2012 – VIII ZR 226/11.
lxxxv EuGH, 16. 6. 2011 – C-65/09, C-87/09.
lxxxvi BGH, 15. 10. 2011 – I ZR 174/10, K&R 2012, 518 ff.; vgl. dazu Buchmann, K&R 2012, 549, 555; ders. WRP 2012, 1345, 1352.
lxxxvii BGH, 5. 12. 2012 – I ZR 88/11, K&R 2013, 487 ff.
lxxxviii BGH, 5. 12. 2012 – I ZR 146/11, K&R 2013, ■.
lxxxix OLG Hamm, 14. 2. 2013 – 4 U 182/12.
xc BGH, 14. 4. 2011 – I ZR 133/09, K&R 2011, 501 ff.
xci Dafür OLG Hamburg, 27. 6. 2013 – 3 U 26/12, K&R 2013, ■; dagegen KG Berlin, 29. 4. 2011 – 5 W 88/11, K&R 2011, 418 ff.; OLG München, 12. 1. 2012 – 29 U 3926/11, K&R 2012, 299 ff.
xcii LG Berlin, 30. 4. 2013 – 15 O 92/12, K&R 2013, 411 ff.
xciii BGH, 10. 2. 2011 – I ZR 164/11, K&R 2011, 587 ff.
xciv OLG München, 27. 9. 2012 – 29 U 1682/12, K&R 2013, 57 f.
xcv Ausführlich Menke/Witte, K&R 2013, 25, 26 f.
xcvi Vgl. z. B. LG Braunschweig, 18. 10. 2012 – 22 O 66/12.
xcvii AG Hannover, 3.4.2013 - 550 C 13442/12.
xcviii LG Düsseldorf, 19. 7. 2013 – 38 O 49/12.
xcix OLG Düsseldorf, 18. 6. 2013 – I-20 U 145/12, K&R 2013, ■; ähnlich schon OLG Frankfurt a. M., 23. 10. 2008 – 6 U 139/08, K&R 2009, 60 ff.
c KG Berlin, 7. 5. 2013 – 5 U 32/12, K&R 2013, ■.
ci So auch LG Essen, 19. 9. 2007 – 44 O 79/07.
cii KG Berlin, 7. 5. 2013 – 5 U 32/12, ■.
ciii EuGH, 16. 10. 2008 – C-298/07, K&R 2008, 670 ff.
civ LG Bamberg, 23. 11. 2012 – 1 HK O 29/12.
cv KG Berlin, 21. 9. 2012 – 5 W 204/12; OLG Düsseldorf, 18. 6. 2013 – I-20 U 145/12, K&R 2013, ■.
