Im Anschluss an den Beitrag im K&R 2018, 605 ff. werden im Folgenden die Entwicklungen im Fernabsatzrecht im Zeitraum August 2018 bis Juli 2019 dargestellt.
I. Überblick und neue Regelungen
Den Berichtszeitraum möchte ich als ein verlorenes Jahr in der Fortentwicklung des E-Commerce bezeichnen. Es sind zwar zahlreiche Entscheidungen – gerade auch durch den EuGH – ergangen. Bedauerlicherweise ist es dabei allerdings bei Einzelfallentscheidungen geblieben. Die Chance, die vorgelegten Rechtsfragen für Grundsatzentscheidungen mit weitreichenden Konsequenzen für alle Onlinehändler zu nutzen, hat der EuGH nicht ergriffen. Viel eher muss man konstatieren, dass der EuGH in verschiedenen Fällen gar keine praktisch verwertbaren Aussagen getätigt hat. So bleibt es bei den auslegungsbedüftigen Regelungen weiter beim bisherigen Rätselraten, insbesondere über die Ausnahmetatbestände beim Widerrufsrecht und der Belehrung darüber. Diese Rechtsunsicherheit wird damit weiterhin über wettbewerbsrechtliche Abmahnungen auf dem Rücken der Unternehmer ausgetragen. Zudem ist zu beobachten, dass die nationalen Gerichte zu selten von der Möglichkeit Gebrauch machen, anhängige Verfahren auszusetzen und entscheidungserhebliche Rechtsfragen dem EuGH gemäß Art. 267 EUV vorzulegen. Ein nationales Klein-Klein in der Rechtsprechung hilft im E-Commerce niemandem, das hat die Vergangenheit gezeigt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass doch nicht jede Kleinigkeit gleich dem EuGH vorgelegt werden muss. Wenn die Politik sich dafür entschieden hat, innerhalb der Europäischen Union einheitliche Regelungen für den E-Commerce zu schaffen, dann ist die Konsequenz, dass die Rechtsvereinheitlichung nur über den EuGH geschehen kann.
1. Verpackungsgesetz
Die Verpackungsverordnung wurde am 1. 1. 2019 durch das neue Verpackungsgesetz abgelöst, das zahlreiche neue Verpflichtungen für Hersteller mit sich gebracht hat, insbesondere die Registrierungspflicht in einem öffentlichen Register (§ 9 VerpackG), das ähnlich wie bei Elektrogeräten durch die „Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister“ geführt wird;1 dann die Systembeteiligungspflicht (§ 7 VerpackG), um die flächendeckende Rücknahme durch ein oder mehrere duale Systeme sicherzustellen;2 und schließlich die Pflicht zur Abgabe einer Vollständigkeitserklärung bis zum 15. 5. eines Kalenderjahres (§ 11 VerpackG), wobei der Hersteller mindestens 50 000 kg Papier, Pappe und Karton in den Verkehr gebracht haben muss. Die Verpflichtungen treffen die Hersteller oder den Händler, der eine Verpackung gewerbsmäßig erstmalig in den Verkehr bringt.3 Der neue Begriff der Verpackung umfasst nunmehr auch Umverpackungen, Produkt- und Versandverpackungen.4
2. Novellierung des Elektrogesetzes
Seit dem 15. 8. 2019 ist das novellierte ElektroG anzuwenden.5 Grundsätzlich unterfallen nunmehr alle Elektro- und Elektronikgeräte nach § 2 Abs. 1 dem ElektroG, sofern sie nicht von einer der Ausnahmen in § 2 Abs. 2 ElektroG erfasst sind. Seit dem 1. 5. 2019 sind auch sogenannte passive Elektro- und Elektronikgeräte, die über keine eigene aktive Funktionalität verfügen (z. B. Antennen, Kabel, Adapter, Stecker, Steckdosen), vom Anwendungsbereich des ElektroG erfasst, sofern es sich um Endgeräte handelt. Sie unterstehen damit der Registrierungspflicht des § 6 Abs. 1 ElektroG.
3. Geoblocking-Verordnung
Die Geoblocking-Verordnung6 ist seit dem 23. 3. 2018 in Kraft. Danach ist ein Ausschluss von Kunden aus einem anderen Mitgliedsstaat von bestimmten Länderseiten eines Online-Shops bzw. eines Online-Marktplatzes grundsätzlich unzulässig, es sei denn, es wurde eine ausdrückliche Zustimmung zur Weiterleitung an eine andere Länderseite eingeholt oder eine Weiterleitung ist notwendig, um Verpflichtungen aus dem Unionsrecht oder aus dem nationalen Recht zu erfüllen. Alle Verbraucher aus der EU sollen die gleichen Bedingungen vorfinden. Problematisch wird dies insbesondere bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Da die nationalen Regelungen unterschiedlich sind und ein Unternehmer künftig nicht mehr weiß, aus welchem Land der Käufer kommt, ist eine sinnvolle Verwendung von AGB im B2C-Verkehr faktisch nicht mehr möglich.
4. New Deal for Consumers
Die Kommission hat die von Anfang an erwartete7 Überarbeitung u. a. der Verbraucherrechte-Richtlinie8 auf den Weg gebracht, eine Entscheidung durch den Rat steht noch aus.9 Was als ein „New Deal for Consumers“ große Erwartungen weckt, stellt sich eher als kleiner Wurf heraus.10 Der E-Commerce hat in der Praxis fraglos zahlreiche Probleme, von diesen wurde allerdings mit dem neuen Richtlinien-Paket praktisch keins gelöst. Insbesondere die Frage der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts nimmt eine viel zu große Rolle in der Diskussion ein. Und das größte Missverständnis, den Verbraucher im E-Commerce „wie in einem Ladengeschäft“11 zu stellen, hat wieder Einzug in die Begründung der neuen Regelungen gehalten, nachdem dieser Unsinn mit der neuen Musterwiderrufsbelehrung im Jahr 2014 aus den Formulierungen verschwunden war.
Für Unternehmer positiv gedacht waren zwei neue Regelungen im Kommissionsentwurf zu den Folgen des Widerrufs. Nach dem von der Kommission geplanten neuen Art. 13 Abs. 3 der Verbraucherrechterichtlinie muss ein Unternehmer den erhaltenen Betrag erst zurückbezahlen, wenn er die Waren nach Ausübung des Widerrufs zurückerhalten hat. Dies würde tatsächlich eine wesentliche Besserstellung der Unternehmer darstellen, weil er nun in jedem Fall die Möglichkeit hätte, die Ware auf Beschädigungen und Vollständigkeit zu prüfen.12
Gut gemeint war auch die Neuregelung im Kommissionsentwurf in Art. 16 n), wonach ein Widerrufsrecht nicht bestehen soll, wenn Waren geliefert werden, die der Verbraucher während der Widerrufsfrist in einem Maße nutzt, das zur Prüfung der Beschaffenheit, Eigenschaften und Funktionsweise der Waren nicht notwendig ist. Strukturell handelt es sich damit um einen Ausnahmetatbestand im Sinne von § 312 g Abs. 2 BGB, der zum Verlust des Widerrufsrechts erst durch eine Handlung des Verbrauchers führt.13 Art. 14 Abs. 2 VRRL (umgesetzt in § 357 Abs. 7 BGB) würde nach diesem Entwurf konsequenterweise gestrichen. Allerdings wird damit das bestehende Problem nur an eine andere Stelle verschoben. Unter geltender Rechtslage ist unklar, ab wann ein Unternehmer Wertersatz für eine Verschlechterung verlangen kann, die auf einen nicht zur Prüfung notwendigen Umgang mit der Ware zurückzuführen ist. In der Regel führt bereits das (erlaubte) Testen der Ware zum entscheidenden Wertverlust, der die Ware nicht mehr „neu“ macht.14 Auch im Rahmen der neuen Regelung muss der Unternehmer vortragen und beweisen, dass die Ware mehr genutzt wurde als zur Prüfung erforderlich. Die Umstände der Nutzung werden ihm aber in der Regel unbekannt sein. Zu Unterschieden führt die Regelung, wenn dem Unternehmer der Nachweis der Mehrnutzung gelingt. Unter der geltenden Rechtslage kann er nur Wertverlust verlangen, den er in der Regel kaum wird spezifizieren können (z. B. Käufer schläft unbestritten vier Tage auf einer Matratze: Der Wertverlust ist bereits mit der ersten Nacht entstanden, die nach der Rechtsprechung15 ein zulässiges Prüfen sein soll, da die Matratze gereinigt werden muss. Daran ändert sich durch die weiteren genutzten Nächte nichts, es tritt also kein höherer Wertverlust ein, der erstattungsfähig wäre). Nach dem von der Kommission geplanten neuen Recht verliert der Verbraucher sein Widerrufsrecht.
Zu beachten ist allerdings, dass diese beiden (einzigen) für Unternehmer vorteilhaften Regelungen im Kommissionsentwurf in der Überarbeitung des Entwurfs durch das Europäische Parlament gestrichen wurden, der dem Rat zur Verabschiedung zugeleitet wurde.16 Ob diese Vorschläge der Kommission zum Schutz der Unternehmer daher Einzug in die Richtlinie finden, ist derzeit noch nicht abzusehen.
Die Unternehmer erwarten zudem weitere vorvertragliche Informationspflichten. An diesem Konzept hält die EU trotz der Kritik17 fest. Beachtlich sind die neuen Informationspflichten im künftigen Art. 6 a. Auf Online-Marktplätzen muss u. a. künftig über die Hauptparameter für das Ranking der Angebote, die als Ergebnis einer Suchanfrage auf dem Online-Marktplatz erscheinen, informiert werden.
Der zweite Teil des Richtlinienpakets befasst sich mit der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts. Was in Deutschland über das UWG ohnehin schon effizient gelöst ist, erhält nunmehr durch erweiterte Rechte von Verbänden und den Kartellbehörden zusätzliche Unterstützung. Ähnlich wie in der DSGVO soll es künftig Bußgelder bis zu 4 % des Umsatzes eines Unternehmens geben, wenn besonders gravierende bzw. grenzüberschreitende Verstöße gegen das Verbraucherrecht erfolgen.
5. Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs
Wieder einmal wird in der Politik ein neuer Anlauf genommen, um missbräuchlichen Abmahnungen vorzubeugen, dieses Mal durch das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“.18 Die Durchsetzung der Einhaltung der Regeln des Lauterkeitsrechts sollen nicht mehr zur Generierung von Gebühren und Vertragsstrafen genutzt werden können. Eingeschränkt werden soll die Tätigkeit der Abmahnvereine (§ 8 a UWG-E), die bei einer erstmaligen Abmahnung von Verstößen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten weder Kostenersatz für die Abmahnung noch eine Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafe fordern dürfen (§ 13 Abs. 4; § 13 a Abs. 2 UWG-E). Indizien für den Rechtsmissbrauch werden gesetzlich normiert (§ 8 b UWG-E). Eine Abmahnung soll künftig – ähnlich der Regelung in § 97 a Abs. 2 UrhG – einen bestimmten Mindestinhalt haben. Der fliegende Gerichtsstand soll abgeschafft werden (§ 14 UWG-E).
Der Gesetzesentwurf ist gut gemeint.19 Er birgt allerdings das Risiko in sich, dass bestimmte Lauterkeitsverstöße künftig kaum oder nicht mehr verfolgt werden. Es muss aber im Sinne von Art. 11 UGP-Richtlinie20 sichergestellt sein, dass geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken vorhanden sind. Zu bedenken ist auch, dass im Rahmen des „New Deal for Consumers“ ein Verstoß gegen (jede) Informationspflicht bußgeldbewährt21 sein soll. Der Gesetzesentwurf sollte noch einmal genau auf die Konsistenz mit den europarechtlichen Vorgaben geprüft werden.
Die in Deutschland geübte Praxis der privatrechtlichen Durchsetzung des Lauterkeitsrechts ist sehr effizient,22 hat aber auch ihre Schwächen. Diese liegen allerdings weniger in den gesetzlichen Regelungen, als in der Haltung der Gerichte, die sich zu häufig dem Rechtsmissbrauch auch bei offenkundigen Fällen verschließen und sich hinter dem prozessualen Beibringungsgrundsatz verstecken.23
II. Widerrufsrecht
Zum Widerrufsrecht ist erneut eine Reihe von Entscheidungen ergangen. Der EuGH hat leider die Chance verpasste, klare Leitlinien aufzustellen, die dem Handel mehr Rechtssicherheit gegeben hätten.
1. Anwendbarkeit: Verbraucher oder Unternehmer?
Von zentraler Bedeutung ist nach wie vor die Frage, ob es sich bei einem Anbieter um einen Unternehmer i. S. d. § 14 BGB oder um einen Verbraucher i. S. d. § 13 BGB handelt. Nur bei einem Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) finden die Vorschriften der §§ 312 ff. BGB überhaupt Anwendung.
In dem vom EuGH24 zu entscheidenden Fall hatte eine Verkäuferin acht Artikel (teils neu, teils gebraucht) im Internet zum Kauf angeboten. Der EuGH entschied, dass eine natürliche Person nur dann Unternehmer sei, wenn sie im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handle. Mit diesem Zirkelschluss ist natürlich niemandem geholfen. Der EuGH gab zwar eine Reihe von Indizien vor, die vom nationalen Gericht zu prüfen seien (planmäßiger Verkauf, Verfolgung von Erwerbszwecken, Informationen und technische Fähigkeiten bzgl. Waren, Rechtsform die Handel erlaubt, Umfang der Tätigkeit, USt.-ID, neue/gebrauchte Waren, Regelmäßigkeit, Häufigkeit, Gleichzeitigkeit, Gleichartigkeit der Waren). Aber ähnliche Kriterien hat die deutsche Rechtsprechung bereits angewandt und die Rechtsunsicherheit ist aufgrund der zahlreichen völlig unterschiedlichen Ergebnisse geblieben.25 Eine Gewichtung der Indizien hätte geholfen.
2. Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung
Auch fünf Jahre nach der Umsetzung der VRRL ist noch nicht abschließend geklärt, ob ein Unternehmer in der Widerrufsbelehrung eine Telefonnummer angeben muss.26 Diese Frage hat der BGH jetzt dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt.27 Im Ergebnis wird der EuGH wohl entscheiden, dass ein Unternehmer zumindest dann eine Telefonnummer angeben muss, wenn er über einen Telefonanschluss verfügt und diesen auch für die Kommunikation mit Verbrauchern vorhält.28 Dies entspräche jedenfalls der Linie im jüngst ergangenen Urteil zur grundsätzlichen Eröffnung eines Kommunikationskanals.29 In diesem Sinne hat jüngst und unmittelbar vor der Vorlageentscheidung des BGH das OLG Schleswig30 entschieden. Wer den Vertragsschluss mittels Telefons eröffne, müsse auf diesem Weg auch den Widerruf entgegennehmen.
Als gesichert kann hingegen die Rechtsprechung bezeichnet werden, dass eine kostenpflichtige 01805-Rufnummer in einer Widerrufsbelehrung nicht verwendet werden darf.31 Dies entspricht der Linie des EuGH, der entschieden hat, dass der „Grundtarif“ dahingehend auszulegen sei, dass die Kosten an eine Service-Rufnummer nicht höher sein dürfen als die Kosten auf eine gewöhnliche Festnetz- oder Mobilfunknummer.32 Kostenlos muss die Nummer nach wie vor nicht sein, dies verlangt auch § 312 a Abs. 5 BGB nicht.
3. Belehrung über das Widerrufsrecht
Auch wenn die Entscheidung des EuGH33 in Sachen Walbusch vorherzusehen war, wurde das Urteil doch mit großer Spannung erwartet. Entsprechend groß ist die Enttäuschung über die Entscheidungsgründe, die auch in dieser Sache dem Rechtsanwender nicht weiterhelfen.34 Der EuGH entschied, dass die Frage nach dem begrenzten Raum bzw. der begrenzten Zeit im Sinne von Art. 8 Abs. 4 Verbraucherrechte-Richtlinie unter Berücksichtigung sämtlicher technischer Eigenschaften der Werbebotschaft des Unternehmers zu beurteilen sei. Das nationale Gericht habe zu prüfen, ob unter Berücksichtigung des Raums und der Zeit, die von der Botschaft eingenommen werde, und der Mindestgröße des Schrifttyps, der für einen durchschnittlichen Verbraucher, an den diese Botschaft gerichtet ist, angemessen sei, alle in Art. 6 Abs. 1 der VRRL genannten Informationen objektiv in dieser Botschaft dargestellt werden könnten. Die tatsächlich wichtige und entscheidende Frage wäre gewesen, ob ein Unternehmer in einem solchen Fall einem Verbraucher auf dem gewählten Fernkommunikationsmittel eine verkürzte Version der Widerrufsbelehrung mit Hinweis auf einen Ort, wo der Verbraucher die vollständige Widerrufsbelehrung einschließlich Muster-Widerrufsformular einsehen kann, zur Verfügung hätte stellen dürfen. Dies hätte für den Rechtsverkehr eine erhebliche Erleichterung bedeutet, wenn auch der Medienbruch möglicherweise zu einer Verkürzung der Information des Verbrauchers geführt hätte.35 Die Möglichkeit des Medienbruchs wurde jüngst im Rahmen der Information über den Umgang mit Daten (insbesondere im Rahmen einer Datenschutzerklärung) für durchaus zulässig erachtet.36 Der BGH37 hat aus der Entscheidung des EuGH noch das Beste gemacht und entschieden, dass die Werbebotschaft nicht hinter den Verbraucherinformationen zurücktreten müsse. Dies sei der Fall, wenn bei einer angemessenen Schriftgröße die Verbraucherinformationen nicht mehr als ein Fünftel des für eine konkrete Printwerbung verfügbaren Raums benötigten. Nehmen die Verbraucherinformationen mehr Platz ein, muss das Musterwiderrufsformular nicht beigefügt werden.
Das LG Würzburg erinnerte in einer Entscheidung noch einmal daran, dass auch auf den Plattformen jeder Händler eine eigene Widerrufsbelehrung bereithalten muss.38 Insbesondere auf der Plattform Amazon stellt dies immer wieder ein Problem dar, da Amazon beim Versand durch Amazon (FBA) immer noch eine Widerrufsbelehrung vorgibt, die Amazon als Adressaten des Widerrufs beinhaltet und nicht den verkaufenden Händler.39
In vielen Bereichen hat es sich offensichtlich noch nicht herumgesprochen, dass beim Einsatz von Fernkommunikationsmitteln über das Widerrufsrecht eines Verbrauchers informiert werden muss. Die Auswirkungen zeigen ein Urteil des OLG Stuttgart,40 das die Klage eines Architekten auf Zahlung seines Honorars zurückwies, weil beim Vertragsschluss im Wege eines Fernabsatzgeschäfts über das Bestehen eines Widerrufsrechts nicht informiert worden war, und der Verbraucher somit gem. § 356 Abs. 3 BGB die Möglichkeit hatte, seine auf den Abschluss eines Vertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen. Zwar seien Verträge über den Bau von neuen Gebäuden oder erheblicher Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden vom Anwendungsbereich der Verbraucherrechte-Richtlinie ausgenommen; Dienstleistungsverträge im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Renovierung von Gebäuden stellten jedoch keine erhebliche Umbaumaßnahmen im Sinne der Verbraucherrechte-Richtlinie dar, so dass sie deren Anwendungsbereich unterfielen.41 Fehlt es an einer entsprechenden Belehrung, besteht das Widerrufsrecht ein Jahr und 14 Tage ab Vertragsschluss, § 356 Abs. 3 S. 2 BGB.
4. Ausnahmen vom Widerrufsrecht
Zu den Ausnahmen vom Widerrufsrecht ist eine Reihe von Urteilen ergangen, die insgesamt auf einen Nenner zu bringen sind: Uneinheitlichkeit.42 Hintergrund sind die Regelungen in § 312 g Abs. 2 BGB, die den Gerichten einen weiten Spielraum lassen.43 Der BGH legte dem EuGH die Frage vor, ob Matratzen Gesundheits- oder Hygieneartikel im Sinne von § 312 g Abs. 2 Nr. 3 BGB sind. Bei dieser Frage, die aus jeder Perspektive wichtige Verbraucherfragen betreffen,44 ließ der EuGH die Chance ungenutzt, die Tatbestände des Gesundheitsschutzes und der Hygiene klar voneinander abzugrenzen und auch für andere Produkte als Matratzen Leitlinien aufzustellen, die den Unternehmern mehr Sicherheit gegeben hätten. Der EuGH entschied, dass Matratzen auch nach Entfernung einer Versiegelung der Verpackung weiter verkehrsfähig sind. Dies begründete er auch damit, dass es einen Markt für gebrauchte Matratzen gebe, in Hotels Menschen in den gleichen Betten schliefen und dass Matratzen einer gründlichen Reinigung unterzogen werden könnten.45 Matratzen könnten mit Kleidungsstücken gleichgesetzt werden. Diese könnten nach einer Anprobe ebenfalls zurückgeschickt werden, auch wenn sie direkt mit dem menschlichen Körper in Kontakt gekommen sind. Wenn der EuGH bei der Auffassung bleiben sollte, dass jeder Artikel, der wieder gereinigt werden kann, auch wieder verkehrsfähig ist, selbst wenn er versiegelt verkauft und das Siegel geöffnet wurde, so wäre der Ausnahmetatbestand des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB faktisch abgeschafft, weil für ihn kein Anwendungsbereich mehr bliebe. Sexspielzeug, Piercings – alles könnte wiederverkauft werden. Dies soll nach Ansicht des KG selbst bei Medikamenten gelten, die nur im Einzelfall vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sein sollen.46
Ähnlich wie kurz zuvor das OLG Stuttgart47 hatte der BGH48 in einer Sache zu entscheiden, in der ein Verbraucher einen Senkrechtlift an der Außenfassade eines Hauses zunächst bestellt und dann widerrufen hatte. Wenn die Planungsleistung überwiege, so der BGH, handle es sich eher um einen Werkvertrag als um einen Werkliefervertrag. Jedenfalls für Werkverträge gelte die Ausnahme in § 312 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht, da der Gesetzgeber mit § 357 Abs. 8 BGB für solche Verträge ein anderes Regime geschaffen habe.
5. Verlust des Widerrufsrechts
Grundsätzlich steht einem Verbraucher ein 14-tägiges Widerrufsrecht zu. Gerade bei Dienstleistungen und bei Verträgen über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten würde dies ohne eine Ausnahmeregelung aber dazu führen, dass die Unternehmer ihre Leistungen erst nach Ablauf der Widerrufsfrist erbringen. § 356 Abs. 4 und 5 BGB sehen daher vor, dass das Widerrufsrecht vorzeitig erlischt, wenn der Verbraucher ausdrücklich zustimmt, dass der Unternehmer mit der Ausführung der Leistung beginnt und (gleichzeitig) seine Kenntnis davon bestätigt, dass er dadurch sein Widerrufsrecht verliert. Der Unternehmer hatte diese Erklärung mit dem abschließenden Bestellbutton „Kaufen“ verbunden, indem er vor den Button die entsprechenden Hinweise geschrieben hatte. Nach der richtigen Ansicht des LG Köln49 genügt dies den gesetzlichen Vorgaben nicht. Da der Verbraucher mit dem Kauf gleichzeitig die Erklärung abgebe, sei diese wie eine Voreinstellung zu behandeln, die entsprechend § 312 a Abs. 3 S. 2 BGB unwirksam sei.
6. Ausübung des Widerrufsrechts
Gemäß § 355 Abs. 1 S. 4 BGB ist für den Widerruf eine ausdrückliche Erklärung des Verbrauchers erforderlich, aus der klar und verständlich hervorgehen muss, dass er an seiner Vertragserklärung nicht mehr gebunden sein möchte. Die Rechtsprechung legte dieses Erfordernis in der Vergangenheit weit aus.50 So genügte auch nach Ansicht des BGH jegliche Äußerung, die in irgendeiner Form dahingehend verstanden werden könnte, dass der Verbraucher an seine Vertragserklärung nicht mehr gebunden sein möchte.51 Dies hat nun auch das OLG Stuttgart52 bestätigt. Es genüge, wenn der Verbraucher behaupte, es sei zwischen den Parteien kein Vertrag geschlossen worden. Der Verbraucher gebe eindeutig zu erkennen, dass er an eine vertragliche Vereinbarung nicht gebunden sein möchte. Dies genüge für einen Widerruf. Das OLG Stuttgart stellte zudem ausdrücklich klar, dass der Widerruf keine Einrede sei, auf die sich ein Verbraucher im Prozess berufen müsse. Daher war es im Verfahren unschädlich, dass das Argument des Widerrufs erst in der Berufungsinstanz vorgebracht wurde.
Nach der von mir stets vertretenen Ansicht53 muss der Widerruf ein rechtsgestaltendes Element enthalten. Das Widerrufsrecht ist ein Gestaltungsrecht. Auch einem Verbraucher kann es zugemutet werden, etwas Rechtsgestaltendes zu erklären. Diese Auslegung berücksichtigt zudem den Wortlaut des § 355 Abs. 1 S. 4 BGB, der einen eindeutigen Entschluss zum Widerruf verlangt.
7. Rücksendung nach erfolgtem Widerruf
Eine recht interessante Konstellation hatte das AG Münster54 zu entscheiden. Ein Verbraucher hatte online mehrere Gegenstände erworben und nach deren Erhalt den Widerruf erklärt. Zunächst schickte er unverzüglich einen Teil der Waren zurück, den zweiten Teil der Ware aber erst fünf Monate später. Das geltende Recht sieht vor, dass die Ware unverzüglich, spätestens aber nach 14 Tagen an den Unternehmer zurückgeschickt werden muss. Eine spezielle Rechtsfolge, was andernfalls geschieht, ist nicht normiert. Die verspätete Rücksendung führe nicht zur Verwirkung, stellte das AG Münster fest.55 In diesem Fall würde vielmehr das Recht des Schuldnerverzugs gelten, das dem Unternehmer hinreichend Schutz biete. Tatsächlich kann ein Unternehmer den Verzugsschaden geltend machen, der Verbraucher gerät nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB ohne Mahnung in Verzug.56
III. Informationspflichten
Die vorvertraglichen Informationspflichten sind seit geraumer Zeit immer wieder Gegenstand gerichtlicher Streitigkeiten; mit der Umsetzung des „New Deal for Consumers“ werden diese sogar noch mehr werden. Die eigentliche Frage muss lauten: Ist möglichst viel auch gut? Wie viel Zeit wird sich ein Verbraucher vor Vertragsschluss nehmen?
1. Angabe der Telefonnummer zur Kontaktaufnahme
Von allen vorvertraglichen Informationspflichten scheinen jedenfalls diejenigen, die eine unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem Unternehmer ermöglichen, von besonderer Bedeutung zu sein. Der EuGH hatte zu entscheiden, ob ein Unternehmer seine Telefonnummer und seine Telefaxnummer anzugeben hat und wie in diesem Zusammenhang die Regelung in Art. 246 a, § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 („gegebenenfalls“) auszulegen ist. Der EuGH stellte fest, dass die zugrunde liegende Regelung in Art. 6 Abs. 1 c) der Verbraucherrechte-Richtlinie einen Unternehmer verpflichte, jedem Verbraucher ein Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen, über das dieser schnell mit ihm in Kontakt treten und effizient mit ihm kommunizieren könne.57 Wann dies gegeben sei, sei Sache des vorlegenden Gerichts. Eine unbedingte Verpflichtung, stets seine Telefon- oder Faxnummer vorzuhalten oder sogar extra einen solchen Anschluss neu einzurichten, erkannte der EuGH hingegen nicht. Ein Unternehmer sei allerdings verpflichtet, seine Telefon- und Telefaxnummer anzugeben, wenn er diese nicht ausschließlich zu anderen Zwecken als dem Kontakt mit den Verbrauchern verwende.58 Zudem stellte der EuGH klar, dass es Sache der nationalen Gerichte sei, festzustellen, ob andere Mittel der Kontaktaufnahme (z. B. eine Chatfunktion) die gesetzlichen Anforderungen erfüllen: Der Entscheidung ist grundsätzlich beizupflichten, wobei es wünschenswert gewesen wäre, wenn der EuGH jedenfalls hinsichtlich der immer häufiger eingesetzten Chatfunktion – die in der Regel keine Speicherung für den Verbraucher zulässt – etwas mehr Klarheit geschaffen hätte. Der „New Deal for Consumers“ sieht im Übrigen ausdrücklich vor, dass neue Möglichkeiten der Kontaktaufnahme zulässig sein sollen59 und normiert hierfür auch die Bedingungen (insbesondere die Speicherbarkeit ist ein zentrales Kriterium).
2. Wesentliche Informationen in der Bestellübersicht
Ein ernstes Problem haben (wieder einmal) Händler, die auf der Plattform Amazon ihre Waren zum Kauf anbieten. Grund dafür ist die Bestellübersicht auf der die Bestellung abschließenden Bestellseite. Dort müssen gemäß § 312 j Abs. 2 BGB einem Verbraucher die in Art. 246 a Abs. 1 S. 1 Nrn. 1, 4, 5, 11 und 12 EGBGB genannten Informationen klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung gestellt werden. Verschiedene Gerichte haben bereits entschieden, dass eine Verlinkung dieser Vorgabe nicht genüge.60 Dieser Ansicht schloss sich nunmehr auch das OLG München61 in einem Urteil gegen die Plattform Amazon an, die natürlich nicht nur Amazon selbst, sondern dort tätige Händler betrifft. Inhaltlich kommt es entscheidend darauf an, wie das Wort „unmittelbar“ auszulegen ist. Sind die Informationen nicht sofort sichtbar, sondern nur über einen Link unmittelbar erreichbar, so ist die Information selbst eben nur mittelbar gegeben. Unmittelbar zur Verfügung gestellt wird nur der Link zur Information. Dass dies im E-Commerce wenig Sinn macht (ein voller Warenkorb würde zu langem Scrollen führen, bevor man den „Kaufen“-Button findet) ist offensichtlich. De lege lata ist eine andere Auslegung aber schwer möglich. Die Frage hätte im Rahmen des „New Deal for Consumers“ angegangen werden können, der Richtlinienvorschlag verhält sich dazu allerdings nicht. Unterstellt man die Probleme des E-Commerce in der EU als bekannt, so soll dies offenbar auch nicht geändert werden.
3. Versandkosten
Die Angabe der Versandkosten ist im E-Commerce ein wichtiges Thema. Wer versandkostenfrei versendet, wird dies in seine Endpreise einkalkulieren. Wer Versandkosten verlangt, kann ggf. mit niedrigeren Endpreisen werben. Umso wichtiger ist es für den Verbraucher, frühzeitig zu erkennen, ob für ihn zum Kaufpreis weitere Kosten hinzukommen. Gemäß Art. 246 a § 1 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 4 EGBGB muss diese Information einem Verbraucher „vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung“ gestellt werden. Dies ist in Abgrenzung zu den vorgenannten wesentlichen Informationen zu sehen, die „unmittelbar bevor“ der Verbraucher seine Bestellung abgibt, angezeigt werden müssen. Die Versandkosten folgen hinsichtlich Zeit und Ort damit den gleichen Vorgaben, wie etwa die Widerrufsbelehrung. Grundsätzlich genügt nach dem EGBGB daher ein sprechender Link im Footer einer Website, der zu den Versandkosten führt. Das Zusammenspiel mit der PAngV, die niederrangiges Recht enthält und älter ist als die Regelungen im EGBGB, ist nach wie vor unklar.62
Das OLG Frankfurt63 stellte in einer Entscheidung nur auf die UGP-Richtlinie64 ab, wonach die Versandkosten „rechtzeitig“ zur Verfügung gestellt werden müssten. Ein Hinweis im Warenkorb genüge dafür nicht. Das OLG Hamm65 entschied, dass die Versandkosten im Warenkorb spätestens dann angezeigt werden müssten, wenn einem Verbraucher die Möglichkeit gegeben sei, nach diesem Schritt direkt zu bezahlen (z. B. direkt zu PayPal). Dies gelte auch dann, wenn die Versandkosten jederzeit über einen Link im Footer aufrufbar seien. Entscheidend sei, dass der Verbraucher die Seite mit den Versandkosten notwendig aufrufen müsse.66 Im geltenden Recht findet sich dafür allerdings kein zwingender Anhaltspunkt.
4. Angabe des Grundpreises
Ähnlich wie das Problem der Versandkosten ist die Angabe des Grundpreises ein ständiger Herd von wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen. Der Grundpreis ist immer dort anzugeben, wo mit dem Gesamtpreis geworben wird. Kann der Kunde zwischen verschiedenen Varianten eines Produkts wählen, so muss der Grundpreis aber spätestens dann mit angegeben werden, wenn die ausgewählte Ware mit einem Endpreis versehen wird.67 Das geltende Recht sieht zudem vor, dass die Grundpreisangabe in „unmittelbarer Nähe“ zu erfolgen habe. Dieses Erfordernis verstößt allerdings gegen zwingendes Europarecht68 und ist daher richtlinienkonform nicht mehr anzuwenden.69
Welche Produkte der Angabe des Grundpreises unterfallen, ist in der Praxis nicht immer ganz einfach zu bestimmen. Wer beim Verkauf der Ware selbst den Preis nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet, wird sich schwerlich darauf berufen können, den Grundpreis nicht angeben zu müssen. Dies gilt insbesondere, wenn gesetzliche Vorgaben die Angabe der Nettofüllmenge verlangen. Konsequent entschied daher der BGH,70 dass bei Kaffeekapseln das Gewicht des enthaltenen Kaffeepulvers anzugeben ist, denn dies verlange Art. 9 Abs. 1 e LMIV, und für die Kaffeekapseln damit auch der Grundpreis. Den Einwand, Kaffeekapseln würden nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht, ließ das Gericht richtigerweise nicht gelten. Die Vergleichbarkeit am Markt über den Inhalt (also das Kaffeepulver) kann nur über die Angabe des Grundpreises hergestellt werden. Gleiches gilt für den Verkauf von Aluminiumfolie. Sie wird nach Länge verkauft, so dass der Grundpreis anzugeben ist.71
5. Lieferzeit
Lieferzeiten sind und bleiben ein wichtiges Merkmal im E-Commerce. Gemäß Art. 246 a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB muss der Unternehmer den Lieferzeitraum so konkret benennen, dass der Verbraucher weiß, wann er die Ware spätestens erhält.72 Der Hinweis „Der Artikel ist bald verfügbar“ genügt diesem Erfordernis natürlich nicht, wenn die Ware tatsächlich bereits bestellt werden kann.73 Die Lieferfristen müssen zudem so angegeben werden, dass der Verbraucher sie selbst berechnen kann. Bei der Zahlung per Vorkasse darf daher der Eingang des Kaufpreises beim Unternehmer nicht das fristauslösende Kriterium sein.74
6. Garantiebedingungen
Wer mit einer Garantie wirbt, muss die Garantiebedingungen angeben. Dies bestätigte noch einmal das LG Weiden.75 Eine unmittelbare Angabe der Garantiebedingungen ist dabei nicht erforderlich, es genügt, diese zu verlinken. Allerdings muss es sich um einen sprechenden Link handeln, hinter dem ein Verbraucher die fraglichen Informationen auch erwartet. Händler müssen bedenken, dass sie auf die Herstellergarantie verlinken müssen, wenn sie nicht eine eigene Garantieerklärung abgeben. Daher müssen Verlinkungen regelmäßig geprüft werden.
7. Zahlarten
Statt der erwarteten Konsolidierung bei den Payment-Anbietern scheint der Dschungel der verschiedenen Zahlungsmöglichkeiten immer dichter zu werden. § 270 a BGB sieht vor, dass für bestimmte Zahlungsarten (nach dem Wortlaut insbesondere SEPA) keine Gebühren verlangt werden dürfen. Im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung gilt dies allerdings auch für Mastercard und Visa sowie die Zahloptionen PayPal, Giropay und Sofortüberweisung, bei denen es sich letztlich nur um Direktüberweisungssysteme handelt.76 Das LG Düsseldorf stellte klar, dass ein Unternehmer Zahlungen von einem ausländischen Konto hinnehmen muss und nicht verlangen darf, dass nur eine deutsche Bankverbindung angegeben wird.77 Ein solches Verhalten sei auch abmahnbar, da es sich bei Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO um eine Marktverhaltensregel nach § 2 UWG handle. Dem ist beizupflichten.
8. Außergerichtliche Streitbeilegung
Die außergerichtliche Streitbeilegung hat sich mit ihren unglücklichen Regelungen zur Hinweispflicht bei den Unternehmern keinen guten Ruf gemacht. Abgesehen vom Hinweis auf die ODR-Plattform78 können Unternehmer auch nach § 36 VSBG zur Angabe von Informationen verpflichtet sein. Erfreulicher Weise hat das OLG Celle79 klargestellt, dass es einen Unterschied macht, ob ein Unternehmer sich lediglich grundsätzlich bereit erklärt, an einer Verbraucherschlichtung teilzunehmen oder ob er dazu (gesetzlich oder vertraglich) verpflichtet ist. Erkläre er lediglich seine Bereitschaft, löse dies nicht die Informationspflichten nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 VSBG aus. Die Erklärung erfolgte allerdings in den AGB des Unternehmers. Es ist durchaus bedenkenswert, ob er damit gegenüber dem Verbraucher nicht auch eine Verpflichtung eingeht, und wie die Einschränkung „grundsätzlich“ zu verstehen ist. Risiken lassen sich vermeiden, indem die Bereitschaft schlicht verneint wird.
9. Besondere Produktinformationen
Die Informationspflichten bezüglich einzelner Produkte und Warengruppen sind praktisch nicht mehr überschaubar und die Entscheidungen auch nicht mehr in allen Fällen nachvollziehbar. Während zuvor die Verwendung des Begriffs „Cotton“ als unlauter gewertet wurde, weil er sich so nicht in der Liste der Rohstoffe in Anhang I der Textilkennzeichnungsverordnung80 aufgeführt war, entschied der BGH81 nun, dass die Verwendung statt dem zugelassenen Begriff „Baumwolle“ zwar einen Verstoß gegen die Textilkennzeichnungsverordnung darstelle, dieser aber nicht spürbar sei. Der Begriff „Acrylic“ hingegen sei unlauter. Das OLG Stuttgart82 hielt die Angabe von englischen Begriffen bei der Textilkennzeichnung konsequent für insgesamt unlauter. Die Rechtsprechung des BGH ist gefährlich. Wo die Grenze gezogen werden soll, wird mit solchen Ausnahmen schwer vorhersehbar und bringt daher Rechtsunsicherheit.
Im Bereich der Energiekennzeichnung entschied der BGH, dass für Leuchten Angaben zur Energieeffizienz83 bereits in der Werbung vorhanden sein müssen.84 Die Angabe der Energieeffizienz durch Darstellung des Pfeils genüge nicht. Händler, die Elektrogeräte vertreiben, müssen zudem darauf achten, dass diese auch bei Stiftung Altgeräteregister und – wenn sie Batterien enthalten – auch im Batterieregister registriert sind, sonst handeln sie unlauter.85 Zudem besteht die Pflicht, eine deutsche Bedienungsanleitung beizufügen.
Für den stetig wachsenden Bereich des Online-Lebensmittelhandels ist ein eine Entscheidung des KG Berlin von Bedeutung.86 Die nach der LMIV zur Verfügung zu stellenden Pflichtinformationen müssen auf dem gleichen Trägermedium bereitgestellt werden, wie das Angebot selbst auch. Ein Onlineshop darf daher nicht auf eine Telefonhotline verweisen, die zudem nicht kostenlos war, da (normale) Verbindungsentgelte anfielen. Für Wein gelten seit dem 14. 1. 2019 neue Kennzeichnungsvorschriften.87 Sie betreffen die Angabe des Alkoholgehalts, des Importeurs und die Angabe von Allergenen.
IV. Wettbewerbsrechtliche Implikationen
1. Klagebefugnis von Verbänden
In der Praxis ist zu beobachten, dass immer mehr Abmahnungen durch Verbrauchervereine und Interessensverbände ausgesprochen werden. Ohne gleich in den Chor der Missbrauchsgesänge einzustimmen, muss festgehalten werden, dass das Vorgehen bei einigen dieser Vereine und Verbände doch erhebliche Zweifel an den wahren Zielen aufkommen lässt. Wer massenweise abmahnt und nur einen Bruchteil der Abmahnungen weiterverfolgt, wer die Aufnahme neuer Mitglieder mit zweifelhaften Argumenten ablehnt (offensichtlich um die vorhandene Mitgliederstruktur zu schützen) oder seine Satzung nicht freiwillig vorlegt, darf sich nicht wundern, wenn der Gedanke des Rechtsmissbrauchs aufkommt. Mehr Transparenz will in diesem Bereich das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“88 schaffen.
Die Gerichte hatten sich im Berichtszeitraum insbesondere mit der Frage der Aktivlegitimation von Interessensverbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu befassen. Erforderlich ist, dass dem Verband eine erhebliche Zahl an Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen auf demselben Markt anbieten, wie das abgemahnte Unternehmen. Die Klagebefugnis nachzuweisen ist Sache des Verbands, anonymisierte Mitgliederlisten genügen dafür nicht.89 Wann eine erhebliche Zahl vorliegt, ist Gegenstand ständigen Streits. Das LG Rostock90 befand, dass eine erhebliche Zahl immer dann gegeben sei, wenn der Verband auf einem Markt eine repräsentative Anzahl von Unternehmen vertrete, so dass Missbrauch ausgeschlossen sei. Auf die absolute Anzahl und deren Marktbedeutung komme es aber nicht an. Neun Mitglieder, von denen auch noch acht Einzelpersonen waren, seien aber zu wenig. Andere Gerichte halten die Größe, Marktbedeutung und das wirtschaftliche Gewicht auf dem relevanten Markt durchaus für entscheidungserheblich.91 Entscheidend dürfte eine Gesamtschau sein. Dort, wo schon unklar ist, welches echte eigene Interesse die einzelnen Mitglieder haben sollen, dürfte auch dem Verband die Aktivlegitimation fehlen.
2. Abmahnbarkeit von Datenschutzverstößen
Die DSGVO hat wider Erwarten nicht die gesamte deutsche Wirtschaft vernichtet. Auch die von vielen Seiten prognostizierte Abmahnwelle bliebt aus. Unterschiedlich haben die Gerichte die Frage behandelt, ob Verstöße gegen das Datenschutzrecht überhaupt wettbewerbsrechtlich relevant sind.92 Das LG Stuttgart93 entschied, dass die detaillierten Regelungen der DSGVO hinsichtlich Sanktionen und Rechtsbehelf abschließend seien.94 Zudem diene die DSGVO dem Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, nicht dem Verbraucherschutz. Einem Verband stünden daher weder Rechte aus § 13 TMG zu, noch auf Grundlage der DSGVO und auch nicht nach dem UKlaG. Auch das LG Magdeburg95 entschied, dass neben der DSGVO für das Wettbewerbsrecht kein Platz sei, um das Sanktionssystem nicht zu unterlaufen. Das LG Wiesbaden96 betonte die unterschiedlichen Schutzzwecke der DSGVO und des UWG.
Anders sahen dies das OLG Hamburg97 und das LG Würzburg98 jedenfalls für Mitbewerber. Das OLG Hamburg begründete seine Entscheidung damit, dass die DSGVO kein abschließendes Sanktionssystem enthalte. Vielmehr habe „jede Person“ Anspruch auf Einlegung eines Rechtsbehelfs und nicht lediglich eine „betroffene Person“. Der Wortlaut der Art. 79 und 80 DSGVO sprechen allerdings gegen diese Auffassung. Die Frage des Schadensersatzes (Art. 82 DSGVO), der tatsächlich jeder Person gewährt wird, umfasst die Frage der Unterlassung nicht.99
Verstöße gegen die DSGVO wurden bislang noch nicht mit immateriellen Schadensersatzansprüchen belegt, weder bei der Löschung von Beiträgen in sozialen Medien100 noch wegen der Zusendung unverlangter E-Mail-Werbung.101 Das kann man mit Blick auf Art. 82 DSGVO auch durchaus anders sehen. Selbst wenn es sich eher um Verstöße im Bagatellbereich handelt, sieht Art. 82 DSGVO eine solche Einschränkung, wie sie die deutsche Rechtsprechung bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen verlangt,102 nicht vor.103
3. Rechtsmissbrauch
Immer häufiger wird der Rechtsmissbrauch Gegenstand von Verfahren. Der BGH104 urteilte, dass die sukzessive Verfolgung von Lauterkeitsverstößen nicht zu beanstanden ist, wenn ein sich ständig veränderndes Werbeverhalten eine Zusammenfassung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren wegen der Dringlichkeit nicht möglich sei. Auch eine sukzessive Verfolgung lauterkeitsrechtlicher und markenrechtlicher Ansprüche in getrennten einstweiligen Verfügungsverfahren sei kein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, weil die Streitgegenstände in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erheblich unterschiedlich seien. Der Entscheidung ist beizupflichten.
In einer wegweisenden Entscheidung hielt der BGH die Kündigung einer Unterlassungserklärung aus wichtigem Grund für wirksam, wenn bei der Abmahnung ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgelegen habe.105 Zudem stehe der Geltendmachung von Vertragsstrafen für Verstöße gegen einen Unterlassungserklärung, die mit dem Unterlassungsgläubiger aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossen wurde, der Einwand des § 242 BGB entgegen.
Dieses Urteil birgt eine Menge Sprengstoff in sich. Einerseits mag es sein, dass niemandem zugemutet werden kann, an einem Vertrag festgehalten zu werden, der auf Rechtsmissbrauch basiert hat. Andererseits ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Abgabe einer Unterlassungserklärung eben auch eine etwaig bestehende Rechtsunsicherheit beenden soll. So wird der Unterlassungsschuldner regelmäßig mit dem Einwand, das gerügte Verhalten sei gar nicht unlauter, nicht mehr gehört, wenn er eine Unterlassungserklärung abgegeben hat. Die Einführung der Kündigungsmöglichkeit einer Unterlassungserklärung wegen Umständen, die im Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung vorlagen, aber dem Unterlassungsschuldner nicht bekannt waren, ist ein Novum in der Rechtsprechung.
Ebenfalls eindrücklich ist ein Urteil des OLG Hamm, das faktisch den Einwand der „unclean hands“ im deutschen Wettbewerbsrecht zulässt.106 Zwei Händler vertrieben auf der Plattform Amazon identische no-name Produkte vom gleichen Hersteller. Einer der Händler hatte das Produkt unter einer eigenen ASIN eingestellt und es unter der Artikelüberschrift mit „von …“ gekennzeichnet, wobei er seinen Namen einsetzte. Der Wettbewerber hatte sich an dieses Produkt angehängt. Dagegen ging der einstellende Händler vor. Ein Käufer könne den Eindruck erlangen, die Ware stamme aus seinem Warenbestand, dies sei irreführend. Der Hinweis „von…“ macht den Händler richtigerweise nicht zum Hersteller (vgl. insoweit den eindeutigen Wortlaut des § 4 ProdHG). Dies nahm das OLG Hamm zum Anlass, dem Händler einen Unterlassungsanspruch zu verwehren, weil er selbst irreführend handle. Die Unlauterkeit werde nur durch das irreführende Angebot des Klägers provoziert. Dies gehe über den Einwand der „unclean hands“ hinaus.
Das deutsche Recht kenn den Einwand der „unclean hands“ aus gutem Grund nicht. Sie führt in ihrer Konsequenz zur Hinnahme von unlauterem Wettbewerb.107 Im vom OLG Hamm zu entscheidenden Fall waren die Interessen Dritter bzw. der Allgemeinheit allerdings nicht betroffen. Die Käufer haben exakt die gleiche Ware vom gleichen Hersteller erhalten, nur über einen anderen Händler. In solch einem Fall mag man den Einwand der „unclean hands“ (diesen bezeichne ich hier so, auch wenn das beanstandete Verhalten nicht exakt identisch mit dem eigenen Verhalten war) durchgreifen lassen.
V. Fazit
Auch wenn sich viel getan hat – wir könnten im E-Commerce weiter sein. Wenn die Rechtsunsicherheit nicht immer auf dem Rücken der Unternehmer ausgetragen würde, könnte man darüber hinwegsehen. Aber das deutsche System der Durchsetzung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche durch das Privatrecht führt zu einem erheblichen Wettbewerbsnachteil für deutsche Unternehmer auf einem Markt, der sich nach dem Willen aller Beteiligter immer mehr zu einem europäischen Markt entwickeln soll. Ich wünsche mir von den Gerichten mehr Mut, die umstrittenen Fragen der Verbraucherrechterichtlinie dem EuGH vorzulegen und vom EuGH, dass er diese Chancen ergreift, um mit einer nachvollziehbaren Auslegung der Verbraucherrechterichtlinie mehr Sicherheit für alle Beteiligten zu schaffen.
1 Abrufbar unter www.verpackungsregister.org.
2 Wiemers, GewArch 2019, 1, 3.
3 Föhlisch/Löwer, CR 2019, 42, 44.
4 Wiemers, GewArch 2019, 1.
5 Eingeführt durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts über das Inverkehrbringen, die Rücknahme und die umweltverträgliche Entsorgung von Elektro- und Elektronikgeräten vom 20. 10. 2015.
6 VO (EU) 2018/302, anwendbar seit dem 3. 12. 2018.
7 Buchmann, K&R 2014, 221 ff.
8 RL 2011/83/EU.
9 Diese wird im Herbst 2019 erwartet.
10 Zur Kritik Alexander, WRP 2019, Editorial Heft 1; Buchmann, BB 2019, Editorial Heft 22; Föhlisch, CR 2018, 583 ff.; Hakenberg/Kowollik, EWS 2019, 61 ff.; Augenhofer, EuZW 2019, 5 ff.
11 So die Formulierung im Entwurf der Kommission: COM (2018) 185 final, S. 3.
12 Zu den Problemen der noch geltenden Rechtslage Buchmann, K&R 2014, 293.
13 Zu den beiden Varianten des Ausschlusses eines Widerrufsrechts Buchmann, K&R 2014, 293 f.
14 Dieses Problem ergab sich z. B. bei der Frage des Widerrufs einer „getesteten“ Matratze, BGH, 3. 7. 2019 – VIII ZR 194/16, K&R 2018, 52 ff. – slewo.
15 EuGH, 17. 3. 2019 – C-681/17, K&R 2019, 323 ff., Rn. 42; dem folgend: BGH, 3. 7. 2019 – VIII ZR 194/16, K&R 2018, 52 ff.
16 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 17. 4. 2019, P8_TA-PROV(2019)0399, Art. 2, Nr. 10.
17 Buchmann, K&R 2016, 644.
18 [gibt es den Gesetzesentwurf BT-Drs.?]; BT-Drs. 232/19.
19 Zur Kritik: Würtenberger/Freischem, in GRUR, 2019, 59 ff. Die Stellungnahmen zum Entwurf finden sich unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Staerkung_fairen_Wettbewerbs.html
20 RL 2005/29/EG – Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken.
21 Kommissionsentwurf, COM(2018), 184; Art. 14.
22 EU Consumer Conditions Scoreboard 2017, S. 72; Würtenberger/Freischem, in GRUR, 2019, 59, 60.
23 Jetzt aber BGH, 26. 4. 2018 – I ZR 248/16; BGH, 14. 2. 2019 – I ZR 6/17; BGH, 4. 7. 2019 – I ZR 149/18.
24 EuGH, 4. 10. 2018 – C-105/17 – Kamenova.
25 BGH, 30.9.2009 – VIII ZR 7/09; OLG Celle, 4.4.2007 – 7 U 193/06; LG Mainz, 6.7.2005 – 3 O 184/04; LG Essen, 9.9.2010 – 6 O 132/10; OLG Düsseldorf, 28.09.2016 – I-24 U 68/16; .
26 Dafür: OLG Schleswig, 10. 1. 2019 – 6 U 37/17, K&R 2019, 277 ff.; OLG Hamm; 10. 8. 2017 – 4 U 101/15; OLG Frankfurt a. M., 4. 2. 2016 – 6 W 10/16; dagegen: OLG Düsseldorf, 18. 2. 2016 – I-15 U 54/15, K&R 2016, 354 ff.
27 BGH, 7. 3. 2019 – I ZR 169/17, K&R 2019, 340 ff.
28 A. A. allerdings der BGH in seiner Vorlageentscheidung (7. 3. 2019 – I ZR 169/17, K&R 2019, 340 ff.): Empfangnahme von Willenserklärungen per Telefon erfordere keinen höheren Aufwand als per Brief oder Rücksendung der Ware mit beigelegtem Widerruf.
29 EuGH, 10. 7. 2019 – C-649/17, K&R 2019, 475 ff. dazu sogleich unter III. 1.
30 OLG Schleswig, 10. 1. 2019 – 6 U 37/17 K&R 2019, 277 ff. mit Verweis auf BGH, 5. 10. 2017 – I ZR 163/16, K&R 2018, 57 ff.
31 OLG Hamburg, 3. 5. 2019 – 5 U 48/15.
32 EuGH, 2. 3. 2017 – C-568/15, K&R 2017, 252 ff.
33 EuGH, 23. 1. 2019 – C-430/17, K&R 2019, 172 ff. – Walbusch.
34 Zur Kritik ausführlich: Buchmann/Hoffmann, K&R 2019, 145 ff.
35 Dazu Buchmann/Hoffmann, K&R 2016, 462.
36 BGH, 27.7.2017 – I ZR 153/16 bezugnehmend auf EuGH, 26.10.2016 – C-611/14, GRUR 2016, 1307, Rn. 63.
37 BGH, 11. 4. 2019 – I ZR 54/16, K&R 2017, 582 – Werbeprospekt mit Bestellpostkarte II.
38 LG Würzburg, 7. 8. 2018 – 1 HKO 434/18.
39 Dazu schon Buchmann, K&R 2018, 605.
40 OLG Stuttgart, 17. 7. 2018 – 10 U 143/17.
41 OLG Stuttgart, 17. 7. 2018 – 10 U 143/17, Rn. 35.
42 Zum Ganzen: Schirmbacher, WRP 2019, 315 ff.
43 Ein treffendes Beispiel sind die Urteile des LG Düsseldorf, 12. 2. 2014 – 23 S 111/13, und des AG Dortmund, 28. 4. 2015 – 425 C 1013/15, die beim gleichen Sachverhalt zu unterschiedlichen Ergebnissen kamen.
44 Dazu Buchmann, https://betriebs-berater.ruw.de/bb-standpunkte/standpunkte/Verbraucherschutz-vs.-Verbraucherschutz–Widerrufsrecht-beim-Online-Matratzen-Kauf-33718.
45 EuGH, 17. 3. 2019 – C-681/17, K&R 2019, 323 ff., Rn. 42.
46 KG Berlin, 9. 11. 2018 – 5 U 185/17; so zuvor schon OLG Karlsruhe, 9. 2. 2018 – 4 U 87/17 zur „rechtlichen Verderblichkeit“.
47 OLG Stuttgart, 17. 7. 2018 – 10 U 143/17, dazu oben unter II. 3.
48 BGH, 30. 8. 2018 – VII ZR 143/17.
49 LG Köln, 21. 5. 2019 – 31 O 372/17.
50 Buchmann, K&R, 2016, 644, 646.
51 BGH, 3. 7. 2019 – VIII ZR 194/16, K&R 2018, 52 ff. – slewo: „ich muss die Matratze […] leider an Sie zurücksenden“ = Widerruf.
52 OLG Stuttgart, 17. 7. 2018 – 10 U 143/17, Rn. 47.
53 Buchmann, K&R, 2016, 644, 646.
54 AG Münster, 21. 9. 2018 – 48 C 432/18.
55 Anders AG Bielefeld, 20. 8. 2008 – 15 C 297/08, K&R 2009, 64 ff.
56 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 286 Rn. 23.
57 EuGH, 10. 7. 2019 – C-649/17, K&R 2019, 475 ff., Rn. 46.
58 EuGH, 10. 7. 2019 – C-649/17, K&R 2019, 475 ff., Rn. 51.
59 Augenhofer, in EuZW 2019, 5, 6.
60 OLG Köln, 10. 6. 2016 – 6 U 143/15; OLG Düsseldorf, 14. 10. 2014 – I-15 U 103/14; OLG Hamburg, 13. 8. 2014 – 5 W 14/14, zum Ganzen auch Föhlisch, MMR 2017, 447 ff.; ders., MMR 2019, 249 ff.
61 OLG München, 31. 1. 2019 – 29 U 1582/18; Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingelegt (Az. I ZR 43/19).
62 OLG Hamm, 9. 4. 2019 – I-4 U 96/18, geht von einer parallelen Anwendbarkeit aus, so dass die Vorgaben der UGP-Richtlinie zwingend auch erfüllt sein müssen.
63 OLG Frankfurt a. M., 10. 1. 2019 – 6 U 19/18.
64 RL 2005/29/EG, dort Art. 7 Abs. 2.
65 OLG Hamm, 9. 4. 2019 – I-4 U 96/18.
66 Unter Bezugnahme auf BGH, 16. 7. 2009 – I ZR 50/07, K&R 2010, 189 ff. – Kamerakauf im Internet.
67 LG Arnsberg, 2. 8. 2018 – 8 O 20/18.
68 Art. 3 der UGP-RL 2005/29/EG schreibt seit dem 12. 6. 2013 vor, dass die Mitgliedstaaten keine restriktiveren Vorgaben mehr anwenden dürfen. Das Unmittelbarkeitserfordernis findet sich in den europarechtlichen Vorgaben nicht.
69 So richtig auch das LG Oldenburg, 18. 4. 2019 – 15 O 494/19.
70 BGH, 28. 3. 2019 – I ZR 85/18.
71 OLG Frankfurt a. M., 18. 6. 2018 – 6 U 93/17.
72 Zu den Problemen der Auslegung des Wortlauts vgl. Buchmann, K&R 2014, 453, 458.
73 OLG München, 17. 5. 2018 – 6 U 3815/17.
74 LG Münster, 3. 4. 2019 – 02 O 286/18 (nicht rechtskräftig).
75 LG Weiden, 4. 3. 2019 – 1 HK O 18/18.
76 LG Berlin, 4. 4. 2019 – 52 O 243/18; LG München, 13. 12. 2018 – 17 HK O 7439/18, K&R 2019, 279 ff.
77 LG Düsseldorf, 31. 8. 2018 – 38 O 35/18; ebenso bereits OLG Karlsruhe, 20. 4. 2018 – 4 U 120/17.
78 Der klickbar sein muss, OLG Hamburg, 26. 4. 2018 – 3 W 39/18.
79 OLG Celle, 24. 7. 2018 – 13 U 158/17, K&R 2018, 805.
80 VO (EU) 1007/2011.
81 BGH, 31. 10. 2018 – I ZR 73/17, K&R 2019, 42 ff.
82 OLG Stuttgart, 18. 10. 2018 – 2 U 55/18.
83 Delegierte VO (EU) Nr. 874/2012 v. 12. 7. 2012 zur Energieverbrauchskennzeichnung.
84 BGH, 7. 3. 2019 – I ZR 184/17, K&R 2019, 516 ff.
85 OLG Frankfurt a. M., 28. 2. 2019 – 6 U 191/17.
86 KG Berlin, 9. 5. 2018 – 5 U 152/16, K&R 2017, 803 ff.
87 Delegierten VO (EU) Nr. 2019/33.
88 BT-Drs. 232/19, vgl. dazu oben unter I. 4.
89 LG Karlsruhe, 28. 3. 2019 – 13 O 74/18 KfH.
90 LG Rostock, 14. 8. 2018 – 6 HK O 149/17.
91 LG Karlsruhe, 28. 3. 2019 – 13 O 74/18 KfH; OLG Frankfurt a. M., 2. 5. 2019 – 6 U 58/18.
92 Dazu aus der Literatur: Lettl, WRP 2019, 289 ff.; Schmidt, WRP 2019, 27 ff.; Laoutoumai/Hoppe, K&R 2018, 533, 534 ff.
93 LG Stuttgart, 20. 5. 2019 – 35 O 68/18 KfH.
94 So auch schon das LG Bochum, 7. 8. 2018 – I-12 O 85/18, K&R 2018, 737 ff.
95 LG Magdeburg, 18. 1. 2019 – 36 O 48/18, K&R 2019, 210 ff.
96 LG Wiesbaden, 5. 11. 2018 – 5 O 214/18, K&R 2019, 281 ff.
97 OLG Hamburg, 25. 10. 2018 – 3 U 66/17, K&R 2019, 52 ff.
98 LG Würzburg, 13. 9. 2018 – 11 O 1741/18, K&R 2018, 736 ff.
99 Das OLG Hamburg, 25. 10. 2018 – 3 U 66/17, K&R 2019, 52 ff., Rn. 56, erkennt darin aber eine grundsätzliche Haltung der DSGVO, dass Rechte nicht auf die betroffene Person beschränkt sein sollen.
100 OLG Dresden, 11. 6. 2019 – 4 U 760/19, K&R 2019, 522 ff.
101 AG Diez, 7. 11. 2018 – 8 C 130/18, K&R 2019, 284 f.
102 St. Rspr seit BGH, 14. 2. 1958 – I ZR 151/56; vgl. auch BVerfG 29. 6. 2016 – 1 BvR 1717/15.
103 Gola/Piltz, DSGVO, 2. Aufl. 2018, Art. 82 Rn. 13; Bergt, in: Kühling/Buchner, DSGVO, 2. Aufl. 2018, Art. 82, Rn. 18; Nemitz, in: Ehmann/Selmayr, DSGVO, 2. Aufl. 2018, Art. 82 Rn. 13.
104 BGH, 24. 1. 2019 – I ZR 200/17, K&R 2019, 393 ff. – Das beste Netz.
105 BGH, 14. 2. 2019 – I ZR 6/17 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung.
106 OLG Hamm, 22. 11. 2018 – 4 U 73/18, K&R 2019, 199 ff.
107 Teplizky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, Kap. 19, Rn. 7 m. w. N.
