Zugleich Besprechung von OLG Frankfurt a. M., 12.05.2021 – 6 W 23/21 und LG Osnabrück, 23.07.2021 – 14 O 366/20**
Inhalt
I. Überblick
II. Gegenüberstellung der Entscheidungen
1. Sachverhalte
2. Die Entscheidungen und ihre Begründung
a) Anzahl der Abmahnungen, § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG
b) Unverhältnismäßiges Kostenrisiko
c) Höhe des Gegenstandswerts, § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG
d) Höhe der Vertragsstrafen, § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG
III. Einordnung
IV. Informationsgewinnung durch die Gerichte
V. Fazit
I. Überblick
Die Beschlüsse des OLG Frankfurt a. M.1 und das Urteil des LG Osnabrück2 (beides Verfügungsverfahren) haben die zum Teil neuen Fragen zur missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen nach § 8c UWG zum Gegenstand. § 8c UWG wurde durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs3 eingeführt und ist am 02.12.2020 in Kraft getreten. Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es, die missbräuchliche Ausnutzung des Lauterkeitsrechts einzudämmen;4 woher die dem Gesetz zugrunde gelegte Erkenntnis stammt, dass die vermehrte missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen auch nach dem letzten Versuch des Gesetzgebers, solche Verhaltensweisen einzudämmen, fortbestehe, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch im UWG gelten überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele, die die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv einer Abmahnung sind, als rechtsmissbräuchlich.5 Die sachfremden Motive müssen dabei nicht der ausschließliche Beweggrund des Tätigwerdens sein, es genügt, wenn sie überwiegen. Dieser Ansatz berücksichtigt die Interessen der Allgemeinheit nicht hinreichend und ist daher bedenklich.6 Die Rechtsprechung greift für die Abwägung auf eine Reihe von Indizien zurück, so z. B. auf die Verhältnismäßigkeit des Vorgehens,7 das Gebührenerzielungsinteresse,8 das Kostenbelastungsinteresse,9 die Mehrfachverfolgung,10 das Ziel der Mitbewerberbehinderung,11 selektives Vorgehen12 und die Fremdbestimmtheit des Vorgehens.13
8c UWG führt das bislang in § 8 Abs. 4 UWG verankerte Verbot der missbräuchlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen detaillierter aus, ohne inhaltliche Änderungen mit sich zu bringen. Es bleibt dabei, dass eine Gesamtabwägung aller Umstände vorgenommen werden muss. § 8c Abs. 2 UWG listet nunmehr Tatbestände auf, die der Gesetzgeber als typisch für eine missbräuchliche Geltendmachung erachtet. Sie sind bei wettbewerbsrechtlichen Verfahren daher besonders zu beachten.
Die beiden Entscheidungen des OLG Frankfurt und des LG Osnabrück zeigen anhand eines praktisch identischen Sachverhalts, wie unterschiedlich die Bewertungen eines Verhaltens als rechtsmissbräuchlich nach dem neuen Recht ausfallen können; die Argumente werden zunächst gegenübergestellt. Die Einordnung der Entscheidungen wird zeigen, warum diese beide Entscheidungen nicht richtig sein konnten. Dies wird zum Anlass genommen zu überlegen, welche Bedeutung § 8c UWG für Hauptsacheverfahren künftig haben sollte.
II. Gegenüberstellung der Entscheidungen
1. Sachverhalte
In den den beiden Entscheidungen zu Grunde liegenden Fällen bot die jeweilige Antragsgegnerin u. a. Waren mit der Bezeichnung „Bio“ an, obwohl sie einem Kontrollsystem nach Art. 27 ÖkoVO14 nicht unterstellt war. Dies mahnte die ebenfalls im Vertrieb von Bio-Artikeln tätige Antragstellerin jeweils ab und forderte die jeweilige Antragsgegnerin zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, welche jedoch in beiden Fällen nicht abgegeben wurde. In dem sich jeweils hieran anschließenden einstweiligen Verfügungsverfahren wehrten sich die Antragsgegnerinnen jeweils u. a. damit, dass dem Unterlassungsanspruch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin entgegenstehe. Die Antragstellerin hatte innerhalb eines Monats in vier Tranchen, nämlich am 03.12., 18.12., 29.12. und 04.01., insgesamt 51 gleichlautende oder zumindest dem Sinn nach vergleichbare Abmahnungen an Wettbewerber verschickt. In diesem Zusammenhang hatte die Antragstellerin Gegenstandswerte von zunächst 100.000 Euro (erste Tranche der Abmahnungen), von 75.000 Euro (zweite Tranche der Abmahnungen) und später von 50.000 Euro geltend gemacht. Die Vertragsstrafen beliefen sich nach den Feststellungen auf 7.500 Euro bzw. auf 6.500 Euro. Zusätzlich stellte das LG Osnabrück fest, dass der Erwerb der Zertifizierung die in diesem Verfahren beteiligte Beklagte 500 Euro gekostet und einen Tag gedauert habe.15
2. Die Entscheidungen und ihre Begründung
Nach Ansicht des OLG Frankfurt a. M. stand der Abmahntätigkeit der Antragstellerin der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8c UWG nicht entgegen. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ergebe sich weder aus der Zahl der Abmahnungen noch aus der durch die Vielzahl der Abmahnungen entstehenden Kostenrisiken. Auch die von der Antragstellerin gewählten Gegenstandswerte und Vertragsstrafen stufte das Gericht als nicht unangemessen hoch ein. Das OLG Frankfurt a. M. betont, dass die nunmehr in § 8c Abs. 2 UWG vorgesehene Zweifelsregelung das Gericht nicht von der für die Feststellung des Rechtsmissbrauchs erforderlichen Gesamtwürdigung aller Einzelfallumstände entbinde und dass es sich – so ausdrücklich die Gesetzesbegründung16 – bei der Zweifelsregelung um keine Vermutung i. S. d. § 299 ZPO handle, sondern nur um die Anordnung einer Indizwirkung.17
Nach Ansicht des LG Osnabrück handelte die Antragstellerin rechtsmissbräuchlich. Sie habe im Verfügungsverfahren nicht dargelegt, dass sie mehrere gleichlautende oder zumindest dem Sinn nach vergleichbare Abmahnungen im engen zeitlichen Zusammenhang getätigt habe. Dies verstoße gegen das Gebot des vollständigen und wahrheitsgemäßen Vortrags aus § 138 ZPO. Der Gegenstandswert von 100.000 Euro sei unangemessen hoch angesichts der betroffenen drei Bio-Produkte der Beklagten aus einem Sortiment von etwa 200.000 Produkten, mit denen kein erheblicher Umsatz erzielt werde. Die vorgeschlagene Vertragsstrafe von 10.000 Euro sei offensichtlich überhöht. Zudem seien die zu ersetzenden anwaltlichen Kosten der Abmahnung nicht beziffert und bei der vorformulierten Unterlassungserklärung sei ein Ausschluss der Handlungseinheit verlangt worden, was nur der Erlangung höherer Vertragsstrafen dienen könne. In der Gesamtschau sei von Rechtsmissbrauch auszugehen.18
a) Anzahl der Abmahnungen, § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG
Gemäß dem neuen § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel u. a. dann anzunehmen, wenn ein Mitbewerber eine erhebliche Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift durch Abmahnungen geltend macht. Die Entscheidung, wann eine „erhebliche Anzahl“ vorliegt, überlässt hierbei das Gesetz den Gerichten. Grundsätzlich anerkannt ist, dass eine umfangreiche Abmahntätigkeit für sich ohne das Hinzutreten weiterer Umstände kein hinreichendes Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellt.19 Verhalten sich nämlich viele Wettbewerber wettbewerbswidrig, muss es dem Abmahnenden möglich sein, gegen sämtliche Wettbewerber vorzugehen, sofern die Verstöße die Marktposition des Abmahnenden in relevanter Weise beeinträchtigen.20
Das OLG Frankfurt a. M. ging daher davon aus, dass ein Fall des § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht vorliege. Ein unmittelbarer Nachteil sei für die Antragstellerin durchaus zu erkennen gewesen, die sich den Mühen und Kosten der Akkreditierung gestellt habe, während die Antragsgegnerin einen solchen Aufwand nicht betrieben habe.21 Die Anzahl der Abmahnungen wurde folglich vom Gericht mit der wirtschaftlichen Bedeutung des zu unterlassenden Verhaltens ins Verhältnis gesetzt. Mit § 13 Abs. 4 UWG n. F. und der Frage, ob es sich dabei nicht lediglich um eine Kennzeichnungspflicht handelt, musste sich das Gericht nicht auseinandersetzen.
Das LG Osnabrück bewertete dies anders. Zwar gestand das Gericht der Antragstellerin zu, sämtliche Mitbewerber abzumahnen, die gegen die Verpflichtung zur Zertifizierung verstoßen. Die Gesamtschau spräche aber eher dafür, dass es der Antragstellerin nur um die Generierung von Einnahmen gegangen sei. Die Anzahl der Abmahnungen wird in der Argumentation des LG Osnabrück insbesondere bei der Tatsache relevant, dass die Antragstellerin nicht von sich aus mitgeteilt habe, dass sie mehrere gleichlautende oder zumindest dem Sinn nach vergleichbare Abmahnungen im engen zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen habe. Dies sei vor dem Hintergrund des neuen § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG relevant, weil dies den Rechtsmissbrauch indizieren könne.22 Das Gericht geht also offenbar von einer aktiven Mitteilungspflicht aus, wenn mehrere zumindest ähnliche Abmahnungen ausgesprochen werden.
b) Unverhältnismäßiges Kostenrisiko
Auch das Eingehen eines unverhältnismäßigen Kostenrisikos ist ein Indiz für Rechtsmissbrauch. Zwar nennt das Gesetz diesen Fall nicht ausdrücklich. Er ist aber in der Logik des § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG enthalten. Tatsächlich eingehen würde ein wirtschaftlich nachvollziehbar agierendes Unternehmen das Kostenrisiko durch unzählige Abmahnungen nämlich nicht, so dass es das wirtschaftliche Risiko eben auch nicht tragen würde. Eine missbräuchliche Geltendmachung ist im Zweifel gemäß § 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG auch dann anzunehmen, wenn die Anzahl der geltend gemachten Verstöße außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit steht. Auch hier ist richtigerweise abzuwägen, in welchem Verhältnis das eingegangene Kostenrisiko zur wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit steht.
Nach Ansicht des OLG Frankfurt a. M. könne das Kostenrisiko der Antragstellerin nicht in Relation zur Bedeutung des Vertriebs von Bio-Produkten gesetzt werden.23 Zwar argumentiert das OLG zunächst, dass ein vernünftiger Unternehmer in der Regel ein erhebliches Kostenrisiko nicht eingehen wird, wenn die Abstellung des beanstandeten Verhaltens für ihn keine nennenswerten Vorteile im Wettbewerb bringen kann (dies wäre vorliegend also der Bereich der „Bio“-Waren. Abzustellen sei dafür aber auf die gesamten wirtschaftlichen Umstände bei der Antragstellerin und nicht nur auf den Bereich „Bio“. Unter diesen Umständen sei nicht ersichtlich, dass sich das Kostenrisiko für die Abmahnungen auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auswirken könne.24 Woher diese Erkenntnis stammt, ist unklar.
Das LG Osnabrück spricht in seinem Urteil das Kriterium des Kostenrisikos gar nicht explizit an.
c) Höhe des Gegenstandswerts, § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG
Gemäß § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel anzunehmen, wenn ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt. Die Rechtsprechung bemisst die Höhe des Gegenstandswertes nach dem Unterlassungsinteresse des Unterlassungsgläubigers,25 wobei die von ihm angegebene Höhe als Indiz für die Angemessenheit des Streitwerts herangezogen wird. Relevant für die angemessene Höhe ist die geschäftliche Tätigkeit des Unterlassungsgläubigers und der Angriffsfaktor der Tätigkeit des Abgemahnten. Die Folge müssten daher stark individualisierte Gegenstandswerte sein; das Desinteresse der Rechtsprechung an einer tiefgründigeren Untersuchung der Bedeutung einer Angelegenheit für die beteiligten Parteien zeigen die immer wiederkehrenden Hinweise auf die Üblichkeit von Gegenstandswerten. Unmittelbare Folge der Zweifelsregelung in § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG ist, dass ein missbräuchliches Verhalten dann gegeben sein kann, wenn durch die überhöhte Ansetzung eines Gegenstandswerts überhöhte Gebühren in Ansatz gebracht werden.26
Das OLG Frankfurt a. M. sah die von der Antragstellerin angesetzten Werte als „durchaus hoch“ an, aber nicht als „offensichtlich“ überhöht. Die angesetzten Streitwerte von 100.000 Euro (Abmahnungen vom 03.12.), 75.000 Euro (Abmahnungen vom 18.12.) und 50.000 Euro (spätere Abmahnungen) seien angesichts der Tatsache, dass es sich nicht nur um formale Wettbewerbsverstöße handle, jedenfalls nicht derart überhöht, dass man eine offensichtliche Überhöhung annehmen müsse. Damit ließ es das Gericht aber nicht bewenden. Die Frage des überhöhten Abmahnkostenersatzes behandelt das OLG unter einem anderen, mindestens ebenso interessanten Gesichtspunkt. Unter Bezugnahme auf das „Novembermann“-Urteil des BGH27 stellt das OLG Frankfurt a. M. fest, dass mehrere Abmahnungen auch gegenüber unterschiedlichen, rechtlich oder wirtschaftlich nicht verbundenen Unternehmen oder Personen eine Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 RVG darstellen können, wenn diese – wie im vorliegenden Fall – im Wesentlichen gleiche Verletzungshandlungen betreffen. Unter Anwendung dieser Grundsätze spreche nach Ansicht des Gerichts einiges dafür, dass zumindest die in derselben Tranche erstellten Abmahnungen der Antragstellerin jeweils als eine Angelegenheit gemäß § 15 Abs. 2 RVG anzusehen seien, mit der Folge, dass die Gegenstandswerte jeweils zu addieren seien und die jeweils Abgemahnten nur einen Anteil der sich daraus zu berechnenden Kosten zu tragen hätten. Allerdings beruhe die Indizwirkung der überhöhten Abmahnkostenersatzforderung darauf, dass der Abmahnende „wider besseres Wissen“ zu hohe Gebühren fordere. Das entsprechende BGH-Urteil sei vom 06.06.2019, und höchstrichterliche Entscheidungen zu vergleichbaren UWG-Fällen seien noch nicht ergangen, weswegen die Indizwirkung hier nicht greifen könne.28
Das LG Osnabrück hielt den angesetzten Streitwert von 100.000 Euro für unangemessen hoch; ein Streitwert von 30.000 Euro sei angemessen, damit habe die Antragstellerin einen Streitwert angesetzt, der um mehr als das Dreifache höher sei. Dies sei ein Indiz für den Rechtsmissbrauch.
d) Höhe der Vertragsstrafen, § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG
Die Voraussetzungen des Indizes für einen Rechtsmissbrauch wegen der Höhe der von der Unterlassungsgläubigerin geforderten Vertragsstrafen ist in § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG geregelt. Hiernach ist eine missbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs aus § 8 Abs. 1 UWG im Zweifel anzunehmen, wenn offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden. Hier hat der Wortlaut im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens eine Änderung erfahren. Das zunächst noch vorgesehene Kriterium der „erheblichen“ Überhöhung der Vertragsstrafe29 wurde im weiteren Verlauf durch das Kriterium der „offensichtlichen“ Überhöhung ersetzt. Hierdurch sollte verdeutlicht werden, dass nur eindeutige und ohne Weiteres erkennbare Fälle, nicht aber Konstellationen erfasst werden, in denen dem Abmahnenden bloße Flüchtigkeitsfehler unterlaufen oder sich die Forderung aus ex-ante-Sicht noch im üblichen Rahmen hält.30 Gleichzeitig trägt der Begriff der „Offensichtlichkeit“ dem Umstand Rechnung, dass bei der Festsetzung einer Vertragsstrafe angesichts der in § 13a UWG geregelten Voraussetzungen Unsicherheit herrscht.31 Die Angemessenheit der Höhe der Vertragsstrafe hängt insbesondere von der Schwere des Verstoßes und der Angriffsintensität ab.
Das OLG Frankfurt a. M. entschied, dass die von der Antragstellerin geforderten Vertragsstrafen in Höhe von 6.500 Euro und 7.500 Euro zwar „durchaus hoch“ und in der Regel Vertragsstrafen im Bereich von 5.000 Euro üblich seien. Insbesondere aber bei „wirtschaftlich potenten Verletzern“ könnten auch höhere Vertragsstrafen angemessen sein, da andernfalls die Vertragsstrafe keine spürbare Wirkung entfalten könne.32 Ob es sich bei der Antragsgegnerin um einen derart „wirtschaftlich potenten Verletzer“ handelte und die Vertragsstrafe deswegen im Einzelfall insbesondere auch unter Berücksichtigung der in § 13a UWG genannten (und vom OLG Frankfurt a. M. weder erwähnten noch geprüften) Umstände angemessen war, lässt das Gericht allerdings offen.
Das LG Osnabrück sah die mit 10.000 Euro angesetzte Vertragsstrafe als offensichtlich überhöht an. Für die Kammer sei es nicht ersichtlich, „dass diese Vertragsstrafe in irgendeinem angemessenen Verhältnis zum Umsatz der Verfügungsklägerin oder -beklagten mit „Bio“-Artikeln“33 stehe. Feststellungen zum Umsatz sind im Urteil nicht wiedergegeben. Zudem habe die Zertifizierung lediglich 500 Euro gekostet und sei innerhalb eines Tages erfolgreich bestanden worden. Es handle sich folglich lediglich um eine Formalität und damit um einen Verstoß von unterdurchschnittlichem Gewicht, der in keinem Verhältnis zur geforderten Vertragsstrafe stehe. Zudem habe die Antragstellerin eine Haftung unter Ausschluss der Handlungseinheit gefordert.34
III. Einordnung
Diese beiden Entscheidungen, die einen fast identischen Sachverhalt betreffen, sich aber in ihrer Argumentation, ihrem gesetzten Schwerpunkt und ihrem Ergebnis diametral voneinander unterscheiden, zeigen sehr anschaulich die gesamte Problematik der Diskussion um den Rechtsmissbrauch im UWG und die tatsächlichen Hürden bei den Versuchen des Gesetzgebers, aus Recht Gerechtigkeit zu machen. Man kann sich noch nicht einmal damit trösten, dass schließlich zumindest eine der beiden Entscheidungen richtig sein muss. Beide Entscheidungen – ihrem Wesen nach allerdings auch nur vorläufig – überzeugen nicht, weil sie Tatsachen anhand von unvollständigen Indizien unterstellen, die zwangsläufig zu unterschiedlichen Bewertungen führen müssen und damit letztlich zu nicht mehr vorhersehbaren Entscheidungen. Gleichzeitig muss natürlich bedacht werden, dass es sich in beiden Fällen lediglich um Verfügungsverfahren handelte.
Beiden Entscheidungen ist gemein, dass sich der Schwerpunkt der Erwägungen um das Thema „Geld“ dreht; das ist nachvollziehbar, letztlich geht es bei der Frage des Rechtsmissbrauchs nur darum. Diese Auseinandersetzung geschieht in unterschiedlichen Ausprägungen. Das OLG Frankfurt a. M. stellt überwiegend auf die Frage der Höhe der Kosten und des Kostenrisikos ab, das LG Osnabrück vor allem auf die Frage der Erzielung von Einnahmen. In beiden Fällen bleibt die Tatsachengrundlage, auf die die Entscheidung gestützt wird, unklar. Das OLG Frankfurt a. M. geht von einem Jahresumsatz der Antragsgegnerin im mindestens „zweistelligen Millionenbereich“ aus, es würden mehr als 50.000 Kunden im In- und Ausland beliefert, u. a. auch mit einer Reihe von „Bio“-Artikeln. Das LG Osnabrück ging von drei „Bio“-Produkten der Beklagten aus, die insgesamt 200.000 Produkte im Sortiment habe. Diese Feststellungen sind für die Frage der Angemessenheit der Höhe des Streitwerts und der Angemessenheit der Bestimmung einer Vertragsstrafe unzureichend. Es fehlen die dafür notwendigen Erkenntnisse über die geschäftliche Tätigkeit der Antragstellerin und die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit für sie. Der Angriffsfaktor eines Verhaltens kann nur bewertet werden, wenn klar ist, was überhaupt angegriffen wird. Entgegen der Ansicht des OLG Frankfurt a. M. kann es dabei nicht auf die wirtschaftlichen Umstände bei der Antragstellerin insgesamt ankommen; dass sich der Angriff der Antragsgegnerin durch den Verkauf von „Bio“-Produkten ohne Zertifizierung nachhaltig auf das gesamte Unternehmen der Antragstellerin erstreckt, müsste anhand von Tatsachen festgestellt und nicht unterstellt werden; man denke nur an einen Mischkonzern. Zudem widerspricht die Neufassung von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, die am 01.12.2022 in Kraft tritt, dieser Überlegung; ausdrücklich soll ein Mitbewerber „Waren (…) in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich“ vertreiben müssen, um aktivlegitimiert zu sein. Dies spricht dafür, dass auch nur die Umsätze zu berücksichtigen sind, die sich tatsächlich auf Wettbewerbsprodukte beziehen.
Aus den Entscheidungen ergibt sich nicht, dass den Gerichten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin tatsächlich bekannt waren. Das OLG Frankfurt a. M. unterstellt, dass „nicht erkennbar [sei], dass das Kostenrisiko für die Abmahnungen irgendeine Auswirkung auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin haben könnte“.35 Das ist eine reine Vermutung. Mit Sicherheit könnte das Gericht dies nur feststellen, wenn aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertungen vorgelegen hätten. Einem Antragsgegner sind diese Zahlen regelmäßig unbekannt. Ein Antragsteller wird sie nicht grundlos von sich aus vorlegen. Das Gericht müsste deren Vorlage also anordnen, um sich einen Einblick in die Zahlen zu verschaffen, was in einem Eilverfahren von einem Gericht wohl nicht erwartet werden kann. Angesichts von 51 Abmahnungen und einem damit verbundenen Prozessrisiko im siebenstelligen Bereich musste das OLG Frankfurt a. M. sich in seiner Entscheidung auf eine Vermutung zurückziehen – ebenso im Übrigen wie das LG Osnabrück, das davon ausgeht, dass der Streitwert zu hoch sei, weil die Antragsgegnerin lediglich drei „Bio“-Produkte verkaufe. Wenn der Verkauf von „Bio“-Ware das Kerngeschäft der Antragstellerin ist, diese damit erhebliche Umsätze erwirtschaftet und es der Antragsgegnerin gelungen wäre, durch den Vertrieb nur weniger „Bio“-Produkte der Antragstellerin substantielle Marktanteile streitig zu machen, wären die Streitwerte und die Höhe der Vertragsstrafe doch absolut gerechtfertigt. Allein dazu fehlen jegliche Erkenntnisse, insbesondere zu den Verhältnissen auf Seiten der Antragstellerin. Das LG Osnabrück folgt daher aufgrund der bekannten Tatsachen einer Vermutung, die seinem Gerechtigkeitsempfinden Genüge tun mag. Dies zeigt sich insbesondere an der Erörterung der Überhöhung des Streitwerts und der verlangten Vertragsstrafe: Warum ist der Streitwert mehr als dreifach überhöht zu viel? Warum ist die Vertragsstrafe außer Verhältnis zum Angriffsfaktor? Der Sachverhalt gibt dazu viel zu wenig her.
Dies gilt auch für den Beschluss des OLG Frankfurt a. M. und für die Frage, ob der angesetzte Streitwert zu hoch ist. Das Gesetz verlangt in seinem neuen § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG einen „unangemessen“ hohen Streitwert. Das OLG Frankfurt a. M. stellt aber in diesem Zusammenhang - gemeinsam mit der Frage der überhöhten Vertragsstrafe - pauschal auf einen „offensichtlich“ überhöhten Streitwert ab. Anders als § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG, der eine offensichtlich überhöhte Vertragsstrafe verlangt, betrifft § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG, der im Übrigen im gesamten Gesetzgebungsverfahren unverändert geblieben ist, die Frage (nur) der Angemessenheit des Streitwerts. Darauf kommt es aber auch nicht an. Ob etwas „unangemessen hoch“ oder „offensichtlich überhöht“ ist, verlangt eine Auseinandersetzung mit der Frage, worum es eigentlich geht und wie die Interessen der Beteiligten von der konkreten Frage betroffen sind; die Tatsachen müssen im wahrsten Sinne des Wortes offen ersichtlich sein. Ohne eine vollständige Tatsachengrundlage kann keine Überprüfung der Angemessenheit erfolgen. Und damit zeigt sich auch, dass der immer wieder gehörte Hinweis auf vergleichbare Fälle ins Leere läuft; ohne belastbaren Sachverhalt gibt es nichts zu vergleichen.
Es stellt sich insgesamt die Frage, ob ein Verfügungsverfahren überhaupt der richtige Ort ist, um die komplexe Frage eines Rechtsmissbrauchs zu klären. Wenn dem Antragsteller in einem Eilverfahren der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der lediglich summarisch durchzuführenden Prüfung nicht gewährt wird, dann unterliegt er zunächst in der Sache. Wird ihm aber aufgrund einer summarischen Bewertung gesagt, dass sein Verhalten rechtsmissbräuchlich sei, ihm der Anspruch also aufgrund eines in seiner Person liegenden Umstands nicht zustehe, so ist dies eine schwerwiegende Anschuldigung. Dies gilt umso mehr, wenn der Sachverhalt noch nicht einmal vollständig bekannt ist und daher bereits auf der unvollständigen Tatsachengrundlage ein rechtsmissbräuchliches (= betrügerisches!) Verhalten überwiegend wahrscheinlich sein soll. Um diese Anschuldigung zu entkräften, müsste der Antragsteller ein Hauptsachverfahren anstrengen, das einige Zeit in Anspruch nimmt und ihn bis zu einer anders lautenden Entscheidung mit dem Stigma des Rechtsmissbrauchs an den Pranger stellt. Man kann von einem Gericht im Rahmen des Eilrechtsschutzes kaum erwarten, eine solche, persönlich ggf. sehr weitreichende, Entscheidung zu treffen.
IV. Informationsgewinnung durch die Gerichte
Erkenntnisse kann man aus diesen beiden Entscheidungen für Hauptsacheverfahren ziehen, bei denen die Frage des Rechtsmissbrauchs Gegenstand ist. Sie tragen häufig die gleichen Probleme in sich. Der Tatsachenvortrag insbesondere über die geschäftliche Tätigkeit des Abmahners und die wirtschaftliche Bedeutung des Unterlassungsverfahrens wird nur bekannt, wenn der Abmahner selbst dazu vorträgt. Der neue § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in seiner ab dem 01.12.2021 geltenden neuen Fassung wird hier nur ein wenig helfen, weil laut der Gesetzesbegründung konkrete Umsatzzahlen nicht vorgelegt werden müssen, um die Aktivlegitimation zu beweisen.36 Die Frage des Rechtsmissbrauchs geht aber über die der Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hinaus. Sie behandelt die Frage, ob trotz einer Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG der Unterlassungsanspruch nicht geltend gemacht werden darf.
Die Gerichte müssen die Prozessvoraussetzungen der Zulässigkeit einer Klage zu jedem Zeitpunkt des Prozesses von sich aus prüfen. Sofern keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen, besteht im Wettbewerbsprozess dazu keine gesteigerte Veranlassung. Zeigen sich allerdings Indizien, die das erkennende Gericht im Rahmen einer Abwägung berücksichtigen muss, darf sich das Gericht nicht mehr auf den Sachvortrag der Parteien zurückziehen und auf dieser Basis eine Entscheidung treffen, die womöglich nur auf Vermutungen und nicht mit einem konkreten Sachverhalt begründbaren Wertungen beruht. Das Wesen des Missbrauchs findet insbesondere in der Sphäre des Abmahnenden statt.37 Wenn hinreichend Anzeichen vorliegen, die jedenfalls darauf schließen lassen könnten, dass ein missbräuchliches Verhalten des Abmahnenden vorliegt, muss das erkennende Gericht die für eine informierte Entscheidung notwendigen Tatsachen beim Abmahnenden einholen.
Die nunmehr in das Gesetz in § 8c Abs. 2 UWG eingeführten Indizien sind damit letztlich nicht als Indizien für den Rechtsmissbrauch selbst zu behandeln, sondern – mangels einer in der Regel nicht gegebenen vollständigen Tatsachengrundlage – als Indizien für die Verpflichtung der Gerichte, sich durch die Einholung entsprechender Auskünfte ein umfassendes Bild über die tatsächlichen Umstände und Verhältnisse beim Abmahner zu verschaffen. Ein Indiz dafür, dass alle für eine informierte Entscheidung notwendigen Auskünfte eingeholt werden müssen, ist bereits die Tatsache, dass sich ein Gericht mit der Frage des Rechtsmissbrauchs in seiner Entscheidung auseinandersetzen muss. Gegenstand der Informationserlangung sollten dabei alle Umstände sein, die für die Abwägung, ob Rechtsmissbrauch vorliegt, relevant sind. Dazu gehört insbesondere auch die Frage, welche Absprachen Anwalt und Abmahner untereinander hinsichtlich der Kosten getroffen haben (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 UWG).
Dass dieser Weg über die Erteilung von Auskünften in Hauptsachverfahren möglich ist, zeigen Beschlüsse des OLG Stuttgart38 und des OLG Köln39, in denen den jeweiligen Abmahnern (in diesem Fall einem Verband) Auflagen erteilt wurden, umfangreiche Auskünfte vorzulegen.
V. Fazit
Auch mit dem neuen Recht bleibt die Frage des Rechtsmissbrauchs ein spannendes und gleichzeitig undurchsichtiges Terrain. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren wird man die Fragen, die der Vorwurf einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen mit sich bringt, kaum sinnvoll klären können. Angesichts der möglicherweise weitreichenden Folgen für den Antragsteller sollten Erwägungen zum Rechtsmissbrauch in einem einstweiligen Verfügungsverfahren daher nur dann Gegenstand einer Entscheidung sein, wenn tatsächlich alle relevanten Tatsachen bekannt sind. Denn gerade die Indizien, die der Gesetzgeber den Gerichten zur Beurteilung mit auf den Weg gegeben hat, bedürfen einer umfassenden Kenntnis der Tatsachengrundlage.
In Hauptsacheverfahren sind die Gerichte bei hinreichenden Indizien für ein missbräuchliches Verhalten verpflichtet, notfalls ausführlich Auskünfte über die geschäftliche Tätigkeit der Parteien einzufordern, statt anhand der Indizien auf einer zum Teil unbekannten Tatsachengrundlage zu entscheiden. Dies führt natürlich zu einem erheblichen Mehraufwand, aber auch zu verlässlicheren Entscheidungen.
** Abgedruckt in WRP 2021, 1088 ff., WRP 2021, 1333 und WRP 2021, 1368 ff.
1 OLG Frankfurt a. M., 12.05.2021 – 6 W 23/21 g (OLG Frankfurt a. M., 13.07.2021 – 6 W 43/21.
2 LG Osnabrück, 23.07.2021 – 14 O 366/20; g die Berufung gegen das Urteil wurde nach einem das LG Osnabrück bestätigendem Hinweisbeschluss des OLG Oldenburg zurückgenommen. g OLG Oldenburg, 02.09.2021 – 6 U 248/21, WRP 2021, g
3 Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020, BGBl. 2020 I, 2568.
4 Gesetzesentwurf v. 31.07.2019, BT-Drs. 19/12084, S. 1.
5 BGH, 17.01.2002 – I ZR 241/99, S. 6 f.; g (Bezug der Seitenangabe? Entbehrlich und Rn. verwenden sowie (WRP-)Fundstelle verwenden.) BGH, 22.04.2009 – I ZR 14/07, K&R 2009, 722 ff., Rn. 20; BGH, 06.10.2011 – I ZR 42/10, K&R 2012, 212 ff., Rn. 13; BGH, 15.12.2011 – I ZR 174/10, K&R 2012, 518 ff., Rn. 14 – Bauheizgerät.
6 Ausführlich Buchmann/Stillner, WRP 2021, 1392 ff.
7 BGH, 05.10.2000 – I ZR 237/98, S. 10. g
8 BGH, 05.10.2000 – I ZR 237/98, S. 10. g
9 BGH, 06.04.2000 – I ZR 76/98, S. 9 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, 06.10.2011 – I ZR 42/10, K&R 2012, 212 ff., Rn. 13. g
10 BGH, 06.04.2000 – I ZR 76/98, S. 10; 24.05.2000 – I ZR 222/97, S. 9 f. – Falsche Herstellerpreisempfehlung; 20.12.2001 – I ZR 215/98, S. 11 – Scanner-Werbung; BGH, 17.01.2002 – I ZR 241/99, S. 7. g
11 BGH, 17.11.2005 – I ZR 300/02, Rn. 19 – MEGA SALE; KG, 30.03.2009 – 24 U 145/08 – JACKPOT; OLG Saarbrücken, 23.06.2010 – 1 U 365/09 – Behinderungsabsicht; OLG Köln, 21.08.2015 – 6 U 41/15. g
12 BGH, 17.08.2011 – I ZR 148/10, Rn. 23 – Glücksspielverband. g
13 BGH, 30.06.1972 – I ZR 16/71 – Verbraucherverband, BGH, 06.04.2000 – I ZR 294/97, S. 4 – Impfstoffversand an Ärzte. g
14 VO (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.07.2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen; am 01.01.2021 abgelöst durch die VO (EU) vom 30.05.2018 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen.
16 BT-Drs. 19/22238, S. 17.
17 OLG Frankfurt, [Fundstelle]; so auch schon BGH, 21.01.2021 – I ZR 17/18, WRP 2021, 746, 749, Rn. 38 – Berechtigte Gegenabmahnung.
18 LG Osnabrück, [Fundstelle].
19 Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c Rn. 18, m. w. N.
20 OLG Frankfurt a. M., 24.09.2015 – 6 U 60/15, GRUR-RR 2016, 274 — Drohkulisse; OLG Frankfurt a. M., 14.12.2006 – 6 U 129/06, GRUR-RR 2007, 56, 57; Kochendörfer, WRP 2020, 1513, Rn. 7; Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen (Fn. 17), § 8c Rn. 18, m. w. N.
21 OLG Frankfurt, [Fundstelle].
22 LG Osnabrück, [Fundstelle].
23 OLG Frankfurt, [Fundstelle].
24 OLG Frankfurt, [Fundstelle].
25 OLG Hamm, 11.04.2013 – I-9 W 23/13, WRP 2013, 931.
26 Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG (Fn. 17), § 8c Rn. 19; vgl. hierzu auch LG Dortmund, 16.02.2021 – 10 O 10/21, GRUR-RS 2021, 5265.
27 BGH, 06.06.2019 – I ZR 150/18. g
28 OLG Frankfurt, [Fundstelle]. § 15 Abs. 2 RVG existiert allerdings schon länger,
29 BT-Drs. 19/12084, S. 30.
30 BT-Drs. 19/22238, S. 17.
31 Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG (Fn. 17), § 8c Rn. 20.
32 OLG Frankfurt, [Fundstelle].
33 LG Osnabrück, [Fundstelle].
34 LG Osnabrück, [Fundstelle].
35 OLG Frankfurt, [Fundstelle].
36 BT-Drs. 19/12084, S. 26.
37 Buchmann/Stillner, WRP 2021, 1392 ff.
38 OLG Stuttgart, 26.11.2020 – 2 U 8/20 (Verfahren durch Berufungsrücknahme beendet); OLG Stuttgart, 23.09.2021 – 2 U 418/19 an allen Verfahren war die Sozietät der Autoren als Prozessvertreter auf Unternehmensseite beteiligt.
39 OLG Köln – 6 U 117/20 (Verfahren nicht abgeschlossen). Auch an diesem Verfahren ist die Sozietät der Autoren als Prozessvertreter auf Unternehmensseite beteiligt.
